תא שמע: "סמפון שיש עליו עדים כשר". [מפרש שיוצא מתחת יד המלווה, כיוון שאם יוצא מתחת יד הלווה פשיטא שכשר אם יש עליו עדים. ועוד שסמפון משמע שהוא ביד המלווה, שאם הוא ביד הלווה הרגילות לקרוא לו שובר. וקשה על רב ירמיה בר אבא לעיל עמוד א']
מאי עדים, עדי קיום. [עדי קיום – שכתבו הנפק [כתבו על השטר שהועד על החתימות שאינן מזוייפות] דבי דינא לא מקיימי ליה אלא אם כן פרע. רש"י]
הכי נמי מסתברא מדקתני סיפא: "ושאין עליו עדים פסול". מאי אין עליו עדים, אילימא [אם לומר] דליכא עלויה [שאין עליו] עדים כלל, צריכא למימר דפסול? אלא לאו עדי קיום.
גופא, "סמפון שיש עליו עדים [בעדי קיום מוקמינן לה. רש"י] יתקיים בחותמיו [יתקיים בחותמיו – ואפילו יוצא מתחת יד מלוה כשר. רש"י].
אין עליו עדים [אין עליו עדי קיום אבל עדים חתומין עליו. רש"י. שבלא עדים כלל אין עליו תורת שטר ועדות ואינו כלום] ויוצא מתחת ידי שליש [שאין הלוה מוציאו ולא המלוה אלא שליש שביניהם נאמן. רש"י], או שיוצא לאחר חיתום שטרות, כשר". [או שיצא אחר חיתום שטרות – שיצא לפנינו כשהוא כתוב בשטר חוב אחר החתימה כשר. רש"י]
יוצא מתחת ידי שליש דהא הימניה [שהרי האמינו] מלוה לשליש. [דהא הימניה מלוה לשליש – דעל כרחך אין כותב שובר אלא מלוה והוא מסרו ליד השליש. רש"י]
יוצא לאחר חיתום שטרות נמי [גם], דאי לאו דפריע לא הוה מרע ליה לשטריה [שאם לא שפרוע לא היה מרע אותו את השטר].
.
.
.
.
פרק שני – אלו מציאות
.
.
.
מתני' אלו מציאות שלו ואלו חייב להכריז. אלו מציאות שלו, מצא פירות מפוזרין [נתייאשו הבעלים מהן כדאמר בגמרא והפקר הן. רש"י], מעות מפוזרות [הואיל ואין להם סימן ניכר איאושי מיאש והוו להו הפקר וזהו טעם כולם. רש"י], כריכות ברשות הרבים [כריכות – עומרים קטנים כמו מאלמים אלומים ומתרגמינן בירושלמי מכרכן כריכן (בראשית לז). ברשות הרבים – שהכל דשין עלייהו ואם היה סימן נקשר עליהן הרי הוא נשחת. רש"י], ועגולי דבילה, ככרות של נחתום [כל ככרות הנחתומין שוין אבל ככרות של בעל הבית יש בהן סימן. רש"י], מחרוזות של דגים, וחתיכות של בשר, וגיזי צמר הלקוחין ממדינתן [ממדינתן – כמות שהן גזוזות כשאר כל גיזת המדינה, לאפוקי [להוציא] הבאות מבית האומן כדקתני סיפא. רש"י], ואניצי פשתן, ולשונות של ארגמן [ולשון של ארגמן – צמר סרוק ומשוך כמין לשון וצבוע ארגמן ומצויין הן. רש"י], הרי אלו שלו דברי רבי מאיר.
רבי יהודה אומר כל שיש בו שינוי חייב להכריז. כיצד, מצא עגול [של דבילה. רש"י] ובתוכו חרס, ככר ובתוכו מעות.
רבי שמעון בן אלעזר אומר כל כלי אנפוריא [בגמרא מפרש (לקמן כ"ג ב'). רש"י] אין חייב להכריז.
.
.
(תוספות:
"כריכות [עומרים קטנים] ברשות הרבים. בכריכות דוקא מפליג [מחלק] בין רשות הרבים לרשות היחיד, משום דלמאן דאמר (לקמן כ"ב ב') סימן העשוי לידרס הוי סימן, ומקום הוי סימן, מיירי הכא [מדבר כאן] דליכא [שאין] סימן, ומקום נמי לא הוי סימן ברשות הרבים משום דמנשתפי [שנעקרים ממקומם]. וברשות היחיד הוי מקום סימן וחייב להכריז. ומיירי דאשכח [ומדבר שמצא] דרך הינוח.
וככרות של נחתום ועיגולי דבילה אין בהם סימן והוי שלו אף ברשות היחיד ומיירי דמצא דרך נפילה, ולכך לא הוי מקום סימן.
ואם תאמר אמאי נקט כריכות דאשכח [שמצא] דרך הינוח טפי [יותר] משאר דאיירי [שמדבר דווקא] דרך נפילה.
ויש לומר דכריכות איידי דיקירי אינון [מתוך שיקרים הם] לא הוה שיפלו שלא מדעת אלא כשעומד לפוש מניח לארץ ושכחם שם.
וככרות של בעל הבית יש להן סימן דבעלי בתים רגילים לעשות סימן בככרותיהן ולכך אפילו ברשות הרבים חייב להכריז דסימן העשוי לידרס הוי סימן.
וציבורי מעות ופירות דהוי מקום סימן אף ברשות הרבים כדאמר לקמן משום דלא שייך בהו מנשתפי [מכיוון שהם עומדים צבורים זה על גבי זה מוכח שרגל הרבים לא עקרה אותם ממקומם, ולכן אפילו ברשות הרבים מקומם הוא סימן]
ואם תאמר כריכות ברשות הרבים דמיירי דרך הינוח היאך לוקחם, הא אמרינן לקמן ספק הינוח לא יטול וכל שכן ודאי הינוח?
ויש לומר דהני מילי כשמצא במקום מוצנע ומשתמר דלא יטול אם אין בו סימן, ואם יש בו סימן נוטל ומכריז.
ולמאן דאמר (לקמן כ"ב ב') סימן העשוי לידרס לא הוי סימן ומקום נמי לא הוי סימן, מיירי בכריכות שיש בהם סימן ולכך ברשות היחיד מכריז. וככרות של נחתום ושאר דמתניתין לית בהו [אין בהם] סימן ולכך אף ברשות היחיד הם שלו.
וככרות של בעל הבית שיש בהם סימן חייב להכריז אף ברשות הרבים דאין עשוי לידרס משום דאין מעבירין על האוכלין.
וכולה מתניתין מיירי [מדברת] בין דרך נפילה בין דרך הינוח.
ואם תאמר כריכות אי [אם] דרך נפילה היא, אם כן אינו יודע היכן נפלו וברשות היחיד אמאי צריך להכריז הא מתייאש שסבור ברשות הרבים נפיל?
ויש לומר דאע"פ שאינו יודע לכוין המקום יודע הוא אם נפל ברשות הרבים או ברשות היחיד".
.
.
– – –
.
.
מאירי:
"כבר ביארנו במשנה שאם נפלו לו פירות בכדי להרגיש משעת נפילה עד שעת מציאה [שאז ידע שנפלו והתייאש] לפי אומדן הדעת שהם דרך נפילה כגון מפוזרים, הואיל ופירות אינן בני סימן אפילו הרבה זכה מוצאן. ואין כאן סימן מנין אמור אלא בדרך הנחה שאפשר שבמנין הניחם, הא דרך נפילה לא, שסתם הדברים אינו יודע מנינם. וכן סימן מקום אין כאן שכל שהוא דרך נפילה אין בו סימן מקום שסתם הדברים כל שהוא דרך נפילה אינו יודע מקומו.
ואם דרך הנחה הם אפילו מועט שבמועט חייב להכריז ואף על פי שאין בהם סימן שהרי מכל מקום יש כאן סימן מקום, אם הוא במקום שאין עשויות להתגלגל כגון רשות היחיד או מקום שאין רגלי אדם ובהמה מצויים שם.
ולדעת זה מה שאמרו בכאן אי דרך הנחה אפילו בציר [מעט] לא, פירוש אינן שלו וחייב להכריז.
וגדולי המחברים [הרמב"ם] כתבו שדרך הנחה לא יגע בהם כלל. ומה שאמרו בכאן אי דרך הנחה אפילו בציר נמי לא, פירושו לדעת זה שהרי אינו רשאי ליגע בהם ומכל מקום כל שאמרו לא יגע בהן אם נטל והוא דבר שבסימן יחזיר, ואם אין בו סימן זכה ואבד ממון חברו.
ומכל מקום לא יראה כן כמו שיתבאר למטה בסוגיית הכריכות שלא אמרו דרך הנחה לא יגע בהם אלא במקום המשתמר קצת שאפשר שתשתמר ולא יגע בה מוצאו והיא היתה כונת המניח. אבל מקום שמן הסתם תנטל על ידי עובר ושב לא נאמר עליה לא יגע בהן שיש לנו לומר שהונחה ונשתכחה")
.
.
גמ' מצא פירות [חיטין. כך פירש רש"י לקמן] מפוזרין, וכמה [וכמה חשוב פיזור. רש"י]?
אמר ר' יצחק קב בארבע אמות. [קב – מפוזר בארבע אמות אבל בג' אמות לא הוי פיזור וטעמא מפרש ואזיל [והולך]. רש"י]
היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן], אי [אם] דרך נפילה אפילו טובא נמי [אפילו הרבה גם], ואי דרך הינוח [שנראים כמו שהונחו שם בכוונה ולא כמו שנפלו בלא דעת הבעלים] אפילו בציר מהכי נמי לא? [אפילו פחות מכך גם לא.
רש"י: אי דרך נפילה – אם מצאם דרך נפילה שיש לדעת שלא הונחו שם מדעת אלא נפלו. אפילו טובא – מקב נמי דכיון דאין בהן סימן איאושי מיאש.
ואי דרך הינוח וכו' – עתיד לחזור וליטלן. רש"י]
אמר רב עוקבא בר חמא במכנשתא דבי דרי עסקינן [במכנשתא דבי דרי – בשעת אסיפת גרנות וכאן דשן בעליהן ונשאו את העיקר ונותרו אלו. רש"י], קב בארבע אמות דנפיש טרחייהו [שטרחן מרובה. רש"י: לקבצן] לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו [לא טורח אדם ולא חוזר בא ונוטל אותם] אפקורי מפקר להו [מפקיר אותם].
בציר מהכי [פחות מכך. קב בפחות מד' אמות. רש"י: בציר מהכי – אם היה פזורן בפחות מכן] טרח והדר אתי ושקיל להו [טורח וחוזר בא ונוטל אותם] ולא מפקר להו.
בעי [הסתפק] רבי ירמיה, חצי קב בשתי אמות מהו?
קב בארבע אמות טעמא מאי משום דנפיש טרחייהו [שטרחן מרובה] חצי קב בשתי אמות כיון דלא נפיש טרחייהו לא מפקר להו. או דלמא משום דלא חשיבי [או שמא משום שאינם חשובים], וכל שכן חצי קב בשתי אמות כיון דלא חשיבי מפקר להו. [משום דלא חשיבי – עליה קב פירות לטרוח עליהן טורח קיבוץ של ארבע אמות. רש"י]
קביים בשמונה אמות מהו?
קב בארבע אמות טעמא מאי משום דנפיש טרחייהו [שטרחן מרובה] וכל שכן קביים בשמונה אמות כיון דנפישא טרחייהו טפי [יותר] מפקר להו [אותם]. או דלמא [שמא] משום דלא חשיבי, וקביים בשמונה אמות כיון דחשיבי לא מפקר להו.
קב שומשמין בארבע אמות מהו? [שומשמין – דקין מאד ויש טורח בקיבוצן יותר מחטין אבל דמיהן יקרין. רש"י]
קב בארבע אמות טעמא מאי משום דלא חשיבי ושומשמין כיון דחשיבי לא מפקר להו. או דלמא משום דנפיש טרחייהו וכל שכן שומשמין כיון דנפיש טרחייהו טפי מפקר להו.
קב תמרי בארבע אמות, קב רמוני בארבע אמות מהו? [תמרים ורמונין גסים הן ואין טורח בקבוצן. רש"י]
קב בארבע אמות טעמא מאי משום דלא חשיבי קב תמרי בארבע אמות קב רמוני בארבע אמות נמי [גם] כיון דלא חשיבי מפקר להו. או דלמא משום דנפישא טרחייהו וקב תמרי בארבע אמות וקב רמוני בארבע אמות כיון דלא נפיש טרחייהו לא מפקר להו מאי?
תיקו.
.
.
.
(לשון השולחן ערוך חושן משפט סימן ר"ס סעיף ז':
"מצא פירות מפוזרות במקום הגרנות, אם היו כמו קב בתוך ד' אמות או ביותר על ד' אמות הרי אלו שלו, מפני שאין הבעלים מטפלים באסיפתן. היו מפוזרים בפחות מד' אמות לא יגע בהם שמא הבעלים הניחו שם (וכן יותר מקב בד' אמות) (טור).
היו כמו חצי קב בב' אמות, או קביים בח' אמות, או שהיה הקב משנים וג' מינים כגון תמרים ושומשמין [זה לפי גרסת הרמב"ם ואינה כגרסת הדפוס ורש"י], כל אלו ספק לפיכך לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז.
הגה: ויש אומרים אפילו בתמרים לחוד דלא נפיש טרחייהו וכל כיוצא בזה (טור), או בשומשמין לחוד דחשיבי, הוי ספק (רש"י)".
ובביאור הגר"א שם [סעיף קטן כ"ד] ציין לדברי הרא"ש שחולק על הרמב"ם כיצד הדין בספק, וציין לדברי הר"ן בנדרים ז' א'.
וזה לשון הרא"ש כאן [סימן א']:
"בעי רבי ירמיה חצי קב בשתי אמות על שתי אמות דזוטר בממון וזוטר בטורח. קביים בח' אמות על ח' אמות דנפיש בממון ונפיש בטורח. קב שומשמין בד' אמות דחשיבי ונפיש טירחייהו. קב תמרי וקב רמונים בד' אמות דלא חשיבי וזוטר טירחייהו מהו?
תיקו.
וכיון דלא איפשיטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז".
.
.
בנדרים ו' ב' וז' א' מסתפקת הגמרא לגבי דין יד. יד הוא כשיש דין שחל על ידי אמירה, ואמר רק חלק מהלשון שיש בו צד משמעות של כל הלשון אבל אינו מוכרע, ולא את כולו, ואותו חלק נקרא יד. וכגון שקידש אשה ואמר לחברתה "ואת", ואינו מוכרע אם משמעו 'ואת גם' או משמעו 'ואת ראי'. והגמרא נשארת בספק האם חל הדין כשאמר רק את היד ולא את כל הלשון.
הספק של הגמרא הוא לגבי דין קידושין שצריך לומר הרי את מקודשת לי, ואמר רק יד. וכן לגבי פאה שעל ידי אמירת הרי ערוגה זו פאה נעשית פאה. וכן לגבי צדקה שנעשה הזוז צדקה באמירת הרי זוז זה לצדקה. וכן לגבי הפקר שאם אומר הרי זוז זה הפקר הוא נעשה הפקר. וכן לגבי בית הכסא לפי הצד שמועילה הזמנת מקום באמירה להיות בית הכסא לאסור קריאת שמע שם, מסתפקת הגמרא מה דינו אם אמר רק יד.
והר"ן שם כתב כיצד יהיה הדין בכל ספיקות אלה להלכה והגר"א ציין אליו לגבי מחלוקת הרמב"ם והרא"ש כיצד יהיה הדין בספקות של רבי ירמיה בסוגייתנו.
.
וזה לשון הר"ן שם:
"ולעניין הלכה, בקידושין נקיטינן לחומרא דיש יד, דכיוון דבעיין לא אפשיטא, הוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא.
ובפאה וצדקה, כתב הרשב"א ז"ל נמי דאזלינן לחומרא, כיוון דסלקו בתיקו. וכן כתב הרמב"ן ז"ל בהלכותיו, דבעיין דצדקה לא אפשיטא בהדיא, וסוגיין דיש יד לצדקה, וקיימא לן נמי דכל תיקו דאיסורא לחומרא.
ומאי דאמר ז"ל דסוגיין דיש יד לצדקה, היינו משום דקאמרינן: "אם תמצא לומר יש יד לצדקה", וזה אפשר הוא על דרך הרמב"ם ז"ל, שפוסק בכל מקום כ"אם תמצא לומר". [לדעת הרמב"ם כל מקום שאומרת הגמרא 'אם תמצא לומר כך וכך' דעת הגמרא שכך הוא להלכה]
אבל במאי דקאמר דקיימא לן נמי דכל תיקו דאיסורא לחומרא, ונראה שהסכים גם כן לזה הרשב"א ז"ל, ותמהני עליהן שהרי סוגיא מפורשת היא בסוף פרק הזרוע והלחיים (חולין קל"ד א') שספק ממון עניים הרי הוא ספק ממון, דאזלינן ביה לקולא לנתבע.
[לשון הגמרא בחולין שם:
מתני' גר שנתגייר והיתה לו פרה, נשחטה עד שלא נתגייר פטור [מלתת זרוע לחיים וקיבה]. משנתגייר חייב. ספק פטור, שהמוציא מחבירו עליו הראיה [מצוות עשה על השוחט בהמת ישראל לתת לכהן זרוע לחיים וקיבה, והם חולין].
גמ' כי אתא רב דימי אמר רמי ליה [הקשה לו] רבי שמעון בן לקיש לר' יוחנן, תנן: "ספק פטור" אלמא ספיקא לקולא [אלמא ספק מתנות כהונה לקולא דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. רש"י. ואע"פ שהוא מצוות עשה לא דנים אותו כספק איסור תורה לומר שמספק יחמיר ויתן], ורמינהו: "חורי הנמלים שבתוך הקמה הרי אלו של בעל הבית [הרי כל הנמצא בהן לבעל הבית דאין לקט אלא הנושר בשעת קצירה. רש"י]. ושלאחר הקוצרים העליונים לעניים והתחתונים של בעל הבית. רבי מאיר אומר הכל לעניים שספק לקט לקט". [וקשה שאינו סובר שדינו כספק ממון שנשאר ביד המוחזק דהיינו בעל הבית, אלא דן אותו כספק איסור שיש כאן ספק מצוות עשה מהתורה של לקט, ודן בו כספק איסור תורה שדינו לחומרא ומספק יתן לעניים. רש"י: שספק לקט לקט אלמא לרבי מאיר גבי מתנות עניים והוא הדין למתנות כהונה ספיקא לחומרא. וסתם מתניתין רבי מאיר היא וקתני ספיקא לקולא]
אמר ליה אל תקניטני שבלשון יחיד אני שונה אותה, דתניא: "ר' יהודה בן אגרא אומר משום רבי מאיר ספק לקט לקט, ספק שכחה שכחה, ספק פאה פאה". [רק רבי יהודה בן אגרא סובר שכך דעת רבי מאיר ואין הלכה כמותו, אלא רבי מאיר פוטר במקום ספק כמשנתנו]
אמר לו אל תשנה אותה אלא בלשון בן תדל והא טעמא קאמר [אפילו אם תשנה אותה בשם שוטה שבעולם ששמו בן תדל עדיין קשה כיוון שאמר טעם לדבריו], דאמר רבי שמעון בן לקיש מאי דכתיב (תהלים פ"ב ג') "עני ורש הצדיקו", מאי "הצדיקו" אילימא בדינים והא כתיב (שמות כ"ג ג') "ודל לא תהדר בריבו", אלא צדק משלך ותן לו.
אמר רבא הכא פרה בחזקת פטורה קיימא, קמה בחזקת חיובא קיימא [פרה – כשנולד לך ספק זה במתנותיה ואתה מעמידה על חזקתה הראשונה הרי היא פטורה שהרי בחזקת של עובד כוכבים היתה עומדת.
קמה – כשנולד לך ספק בלקט ואתה מעמידה על חזקתה חזקת חיוב הוא דמעולם היא עומדת לכך דשל ישראל היא. רש"י].
אמר ליה אביי והרי עיסה נעשית עד שלא נתגייר פטור מן החלה, משנתגייר חייב, ספק חייב.
אמר ליה ספק איסורא לחומרא, ספק ממונא לקולא. [חלה – ספק איסורא שיש בה עון מיתה הלכך לא סמכינן אחזקה. אבל מתנות אין בהן קדושה אלא דין ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה. רש"י]
דאמר רב חסדא וכן תני ר' חייא שמונה ספקות נאמרו בגר ארבע לחיוב וארבע לפטור, קרבן אשתו, וחלה, ובכור בהמה טמאה, ובכור בהמה טהורה, לחיוב.
ראשית הגז, והמתנות, ופדיון הבן, ופדיון פטר חמור, לפטור [ראשית הגז כו' – כל הנך כולהו לא רמיא איסורא עלייהו אלא ממונא הילכך ספיקן לקולא. רש"י]"]
מדמקשינן התם אמתניתין דגר שנתגייר והיה לו פרה נשחטת וכו' תנן ספק ממון פטור, אלמא ספיקא לקולא.
ורמינהו חורי נמלים שבתוך הקמה וכו'. ואיצטריך לשנויי [לתרץ] הכא פרה בחזקת פטורא קיימא, קמה בחזקת חיוב קיימא.
אלמא טעמא דבחזקת חיוב קיימא, הא לאו הכי ספק פטור. ואם איתא דספק ממון עניים הוה ליה ספיקא דאיסורא למה לי לשנויי הכי [לתרץ כך]?
ועוד דהתם נמי אקשי ליה אביי והרי עיסה דבחזקת פטורא, ותנן גר שנתגייר וכו' ספק חייב, ואמר ליה ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא. ואם איתא דספק עניים מקרי ספק איסורא בההוא פירוקא גופה הוה מצי לשנויי ליה הא דאקשי מחורי נמלים אמתניתין.
ועוד דאמרינן התם בפרק קמא דיומא (יומא ח' ב'), תנן התם: "הנחתומין לא חייבו אותם להפריש אלא כדי תרומת מעשר וחלה".
ואקשינן: "בשלמא תרומה גדולה דתניא וכו', מעשר ראשון ומעשר שני המוציא מחבירו עליו הראיה". כלומר דליכא ספיקא דאיסורא אלא דממונא, וממונא המוציא מחבירו עליו הראיה. "אלא מעשר שני, נפרשוה ונסקוה וניכלוה בירושלים".
ואם איתא דספק עניים ספיקא דאיסורא הוא כי היכי דקשיא ליה מעשר שני תקשי ליה נמי מעשר עני.
אלא ודאי ספיקא דממון עניים לא מקרי ספיקא דאיסורא, אלא ספיקא דממונא ולקולא. ולפיכך איני מתחוור בדבריהם ז"ל בזה.
וגבי הפקר אין ספק דהוה ליה ספיקא דממון ולקולא ואין יד.
וכן נמי גבי בית הכסא, דאפילו אם תמצא לומר זימון מועיל לא מהני אלא מדרבנן, והוה ליה ספיקא דרבנן ולקולא".
עד כאן לשון הר"ן בנדרים.
.
.
הנה כששור נגח, יש כאן מצווה מהתורה לשלם את הנזק. ואם הוא ספק נגח, היה אפשר לומר שיש שני צדדים, צד אחד לומר שכיוון שיש כאן מצווה לשלם דמי נזק לניזק יש לומר ספק איסור תורה לחומרא וישלם מספק, ויש צד לומר ספק ממון לקולא ולא ישלם מספק כי המוציא מחבירו עליו הראיה.
באותה מידה גם אם יש עיסה שחייבת בחלה יש דין לתת לכהן הפרשת חלה ממנה, ויש להסתפק האם בספק חיוב חלה נאמר ספק מצוות חלה לחומרא ויתן מספק, או שישאיר את החלה אצלו כי המוציא מחבירו עליו הראיה.
לכאורה היה מקום להבין את המצווה לשלם דמי נזק, כמו כשאם מגיע סוכות יש מצווה ליטול לולב, כך כאשר מגיע זמן ששורו נגח שור רעהו, אז יש מצווה לעשות מעשה במעות כסף כמו שעושים מעשה בלולב וליתנן לניזק. וכמו שלולב נוטלים מספק כך יש לשלם דמי נזק מספק. וצריך ביאור מניין אנו יודעים שאין זה כך.
לגבי עיקר הכלל שבממון המוציא מחבירו עליו הראיה ובספק הממון של המוחזק בו, כבר נתקשו האחרונים למה לא חוששים לכך שהמוחזק עובר על ספק איסור גזל. והמובחר בתירוצים הוא מה שביאר הגאון רבי שמעון שקאפ ז"ל שהצווי על גזל הוא ציווי לעשות כמו סברת דיני ממונות, וכיוון שסברת דיני ממונות מורה שמספק זוכה המוחזק זה גם הציווי, ולכן המוחזק אינו עבור על ספק גזל. אמנם עדיין צריך ביאור מנייין אנו יודעים שכך הפירוש של איסור גזל, והרי סברת המוציא מחבירו עליו הראיה לא באה לברר או להחזיק שהממון שלו ואינה מוציאה מידי ספק, אלא רק אומרת שמסתבר שחובת ההוכחה על המוציא שמי שכואב לו הולך לרופא וכמבואר בבבא קמא מ"ו ב', וכל שלא הוכיח ממילא נשאר הממון היכן שהוא ואע"פ שיש עליו ספק ואין כאן דין שמכריע איך ההלכה לגבי לנהוג מספק. ויש כאן עדיין ספק שהוא מחזיק בידו ממון של חבירו, ושמא דין גזל בא לאסור על זה ונמצא עובר על ספק גזל. ולמה יהיה כך, ומניין המקור לזה, שאיסור גזל תלוי בסברת דיני ממונות
צריך ביאור בעיקר החלוקה של המצוות שיש מהן שהן בין אדם למקום ויש מהן שהן בין אדם לחבירו. הרי גם אלה שהן בין אדם לחבירו הקב"ה ציווה אותנו עליהן בתורה ואם כן ממילא הן בין אדם למקום. והתורה עצמה לא ביארה בכל מצווה האם היא נחשבת בין אדם למקום או בין אדם לחבירו, ולפי מה נדע זאת.
הנה לגבי חלה נאמר בחולין שהיא ספק איסורא ומספק מפריש חלה ואינה כספק ממון שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. וכתב על זה רש"י שם: "חלה – ספק איסורא שיש בה עון מיתה הלכך לא סמכינן אחזקה אבל מתנות אין בהן קדושה אלא דין ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה". וגם בפאה יש איסור על הבעלים לקחת לעצמו את הפאה, כמו שבחלה אסור לו לאכול את החלה. רק שבחלה הוא איסור מיתה, וצריך ביאור כיצד חומרת האיסור גורמת להוציא את דין המתנה מדין ספק ממון וליתן בה דין ספק איסור.
ונראה שגם להבין עניין זה צריך לפי היסוד שכתבתי לעיל ז' א' ובעוד מקומות שמצוות התורה אינן אוסף פקודות מהקב"ה, אלא תיאור של המציאות, וכמו שנאמר בבראשית רבה שהתורה היא תכנית אדריכל של העולם וממילא גם של האדם שהוא עולם קטן.
והנה בגוף חי חיותו היא על ידי הנשמה שבו, והיא זנה ומפעילה כל איבר ואיבר, וכל חלק הכי קטן של איבר, באופן ישר בפני עצמו. ומלבד זאת בלי סתירה לזה, ברובד אחר, יש גם קשרים בין איבר לאיבר והם מפעילים זה את זה.
מה שהמצוות בין אדם למקום ספיקן לחומרא, אין זה בגלל שהקב"ה ציוה עליהן, ואנו צריכים לחשוש לקיים ציוויו גם מספק. שהרי גם על מצוות שבין אדם לחבירו הוא ציווה וגם על דיני ממונות (וגם דינים מדרבנן נאמרו מהר סיני וכמו שאמרו שכל מה שתלמיד ותיק עתיד לחדש כבר נאמר מהר סיני, ונאמר בברכות ה' א': "ואמר רבי לוי בר חמא אמר ר' שמעון בן לקיש, מאי דכתיב (שמות כד) "ואתנה לך את לוחות האבן והתורה והמצוה אשר כתבתי להורותם" לוחות אלו עשרת הדברות, תורה זה מקרא, והמצוה זו משנה, אשר כתבתי אלו נביאים וכתובים, להורותם זה תלמוד. מלמד שכולם נתנו למשה מסיני".
ובמגילה י"ט ב': "ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן, מאי דכתיב (דברים ט) "ועליהם ככל הדברים אשר דבר ה' עמכם בהר" מלמד שהראהו הקב"ה למשה דקדוקי תורה ודקדוקי סופרים ומה שהסופרים עתידין לחדש. ומאי ניהו [ומה הם], מקרא מגילה".
ומוכח שמה שנצטוינו עליהם בהר סיני לא זה הטעם שיש להחמיר בספיקן, שהרי דינים מדרבנן ספיקם לקולא [עיין עוד בזה בחלק התשובות בעניין זה ובתגובות שם]).
אלא אם המצווה היא תיאור של קשר ישר ועיקרי בין אותו איבר לנשמה, בנמשל שהגוף הוא העולם והאדם והנשמה היא משל לקב"ה, אז היא נחשבת מצווה שבין אדם למקום, ואז הדין שספיקה לחומרא. ואם היא תיאור של קשר בין איבר לאיבר אחר, אע"פ שקשר זה קיים מכח הנשמה והיא זו שמפעילה אותו וקובעת שיהא דווקא כך, זהו נחשב כמצווה שבין אדם לחבירו, ואז אם העניין שביניהם הוא עניין ממון הוא נקבע לפי סברת דיני ממונות שבין בני אדם והציווי של התורה הוא על האופן שעניין זה נקבע בין בני אדם לפי סברתם, ואם הוא עניין אחר וכמו שציער את חבירו הוא תלוי במחילה של חבירו. ומחילת הקב"ה תלויה במחילת חבירו.
.
(ולגבי מצוות מדרבנן, נראה שהנה בגוף יש תרי"ג איברים מובחנים, וכנגדם יש תרי"ג דרכים עיקריות מובחנות של התקשרות הגוף אל הנשמה הזנה את הגוף. דרך לכל איבר. והנמשל הן תרי"ג המצוות שנקראות מדאורייתא. אמנם בגוף לכל חלק הכי קטן של איבר יש קשר ישר משלו אל הנשמה הזנה אותו, ולכל שערה ושערה וכל כיו"ב, והם רבים עד אין מספר, וחלקם תלויים בזמן מסויים ומקום מסויים. והיכן שנפרטו קשרים פרטיים אלה בנוסף לתרי"ג הקשרים העיקריים הם בנמשל כנגד דינים מדרבנן.
ואולי לפי זה יש ליישב שיטת מוני המצוות הגאונים שקדמו לרמב"ם וכן גם שיטת הסמ"ק שמנו מצוות כמו חנוכה או פורים במניין תרי"ג מצוות. והרמב"ם הקשה עליהם שאם כן נמנה את כל המצוות מדרבנן ומניינן רב מתרי"ג, ולמה דווקא אלה. ואפשר שהם ראו מסברא שמצווה כמו חנוכה ופורים היא שורש עיקרי ויסודי ולא רק פרט. ובתורה שבכתב נתפרשו רק מצוות שהיו שייכות בזמן מתן תורה או בכניסה לארץ, ולא מצוות שתחילת זמנן מאוחר לזה. אבל בגלל שכל דקדוקי סופרים גם הם נאמרו בסיני לא אכפת לנו בזה, ואכפת לנו לגבי מניין תרי"ג רק אם היא שורש עיקרי או פרטי. ומה שחנוכה ופורים לגבי דיני ספיקות לחומרא או קולא ולגבי דיני עונשין נכללים במחלקה של מדרבנן, זהו רק משום שמה שלא היה הציווי עליהם מזמן מתן תורה או הכניסה לארץ מחשיב אותן כפחות עיקריות לגבי עונשין וספיקות ולכן הן נקראות מדרבנן ולא מדאורייתא, אבל מכיוון שהן מצוות מובחנות לעצמן ולא פרטי דין אין מניעה להחשיבן במניין תרי"ג כיוון שגם הן נאמרו בהר סיני, ועיין עוד בזה בחלק התשובות שם ובמה שכתבתי בברכות ל"ה א').
.
הנה גם קידושי אשה היה אפשר לפרש שהוא עניין שבין אדם לחבירו, ובספק קידושין נאמר כמו בחזקת ממון שמספק אינה מקודשת. וכן רציחה היה אפשר לפרש שהוא בין אדם לחבירו ותועיל מחילה לפטרו מעונש.
ודבר זה כיצד להבין כל מצווה האם היא בין אדם לחבירו או בין אדם למקום תלוי רק בהתבוננות חז"ל להבין עניינה. ואם הדבר אינו ברור יש להביא ראיה מסוג הדינים שתלויים בזה, וממה שאשת איש שזינתה חייבת מיתה ולא רק פיצוי לבעלה יש ללמוד שעניין קדושת הנישואין יש בו דבר שהוא ישר כלפי המקום ולא רק בין אדם לחבירו. ולכן בספק קידושין צריכה גט מספק. וכן ממה שלא מועילה מחילה ברציחה, וגם שנענש בלי צורך בתביעה מצד הנרצח או יורשיו, וכן שאין אדם רשאי להמית את עצמו, יש ללמוד שקדושת חיי האדם היא עניין של קשר ישר כלפי המקום ולא רק מצווה שבין אדם לחבירו. ועדיין יש צדדים בדיני קידושין ורציחה של בין אדם לחבירו שאין החילוק תמיד מוכרע לגמרי וייתכן שבאותה מצווה מעורבים צדדים של בין אדם למקום ובין אדם לחבירו.
ובזה יש לבאר את הנדון של מחלוקת הר"ן עם הרמב"ן והרשב"א לגבי ספק בצדקה ופאה האם אומרים שהוא ספק איסור דאורייתא לחומרא, או ספק ממון לקולא. והגר"א כתב שהוא שייך לנדון של מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בסוגייתנו האם לגבי ספק מצוות השבת אבידה אומרים ספק דאורייתא לחומרא או ספק ממון לקולא. והנדון תלוי בהבנת עניין המצווה, האם יסודה הוא גם דין שבין אדם למקום או יסודה הוא רק דין שבין אדם לחבירו. ולגבי ספק חלה מה שיש איסור מיתה באכילת חלה מלמד שיש להבינה שהיא דין שבין אדם למקום ולא רק דין שבין אדם לחבירו לתת לכהן. ולעומת זאת מה שבזרוע לחיים וקיבה הם חולין ואין דין איסור מיוחד באכילתן מלבד מה שמבטל מצוות נתינה לכהן, מלמד שיש צד להבין לשיטת הר"ן שהן דין שבין אדם לחבירו לתת לכהן, ואז הכלל יהיה שמספק אינו נותן.
לגבי ראיית הר"ן מהסוגיא בחולין, הנה בדיני איסור של מצוות שבין אדם למקום, יש דין ללכת בספק אחרי חזקה דמעיקרא, וכמבואר בחולין י' ב' שלומדים זאת מבית המנוגע [ועיין שם בתוספות]. והיינו שמעמידים את הדין שעכשיו יש בו ספק על מה שהיה מבורר מקודם. ולמשל אם אשה היה מבורר שהיא אשת איש וספק אם נתגרשה, מהתורה מעמידים אותה על חזקת אשת איש ודנים בה כאשת איש ודאי. ואם היה מבורר שהיא פנויה וספק אם נתקדשה, מעמידים אותה מהתורה על חזקת פנויה ודנים בה כפנויה ודאי.
לפי דברי רבא בסוגיא בחולין בגר שהיתה לו פרה ונתגייר, הפרה בחזקת פטורה מזרוע לחיים וקיבה, כי לפני הולדת הספק היה מבורר שהיא פטורה. ולכן גם אם היינו דנים בה דין איסורא ולא דין ממונא גם היה דינה לקולא, וממה שמקילים אין ראיה שדין מתנות כהונה נידון כספק ממונא ולא כספק איסורא. ובקמה היא בחזקת חייבת בלקט, כי לפני הולדת הספק היה מבורר שכל הקמה בשדה זו חייבת בלקט. ומזה נראה ראייה לשיטת הרמב"ן והרשב"א, שאם היה דין הקמה כדין ספק ממון היינו אומרים בה שהמוציא מחבירו עליו הראיה אע"פ שלפני הספק היתה בחזקת חייבת. שחזקה מעיקרא היא שייכת לדיני איסור והיתר, אבל אינה ראיה שדי להוציא ממון מכוחה, וכמו שדין רוב מכריע בספיקות של איסור והיתר ואין די בו להיות ראיה להוציא ממון מכוחו.
אמנם אביי הביא מספק חלה של גר שהוא לחומרא, ורבא תירץ לו שספק איסורא לחומרא וספק ממונא לקולא, וחלה היא איסורא. וצריך עיון למה אומרים בספק חלה ספק איסורא לחומרא, הרי החלה היתה בחזקת היתר לפני הולדת הספק כמו שהפרה של הגר היתה בחזקת היתר לגבי דין זרוע לחיים וקיבה. וחזקה מעיקרא מועילה להתיר ספק איסור תורה ואם כן נתיר ספק חלה מכח חזקת היתר דמעיקרא אע"פ שחלה היא איסורא.
ונראה לפום ריהטא שצריך לומר שמדברי אביי נדחו דברי רבא שפרה של הגר יש בה דין חזקה דמעיקרא של חזקת היתר, שאם כן מכח זה גם בחלה יש להתיר. אלא צריך לומר שכיוון שעכשיו הוא ישראל לפנינו כבר לא נחשב שפרתו ועיסתו הן בחזקת היתר, והטעם להתיר בזרוע לחיים וקיבה של פרתו הוא משום שדנים בו כדין ממון וספק ממון לקולא, ובחלה דנים דין איסור וכיוון שאין בה חזקת היתר ספקה לחומרא.
אמנם משמעות הסוגיא אינה כך, ומשמע שרבא תירץ לשיטתו ולא שחזר בו, ושמא בחלה מדרבנן החמירו וצריך עוד עיון רב בזה.
אם מצא חצי קב בשתי אמות וכן שאר ספקותיו של רבי ירמיה, אם נדון שמצוות השבת אבידה בעיקרה היא גם מצווה שבין אדם למקום ואינה רק מצווה שבין אדם לחבירו כמו דיני גזל ונזיקין ומקח וממכר וכיו"ב, נראה שאין כאן חזקה דמעיקרא לא לאיסור ולא להיתר (עיין לקמן כ"ג א' בתוספות דיבור המתחיל והא איכא נכרים שבאבידה אין חזקת ממון, ונארה פשוט שהוא הדין גם לגבי חזקה דמעיקרא לגבי איסורין אם דנים בה מצד המצווה), ולכן יהיה דינה לחומרא כמו כל ספק איסור תורה, וזו דעת הרא"ש שמספק יכריז.
ואם נדון בה שהיא מצווה שבין אדם לחבירו כמו גזל ונזיקין, אם כן המצווה היא לנהוג בממון כפי סברת דיני ממונות, שהם הכללים של החיובים בין אדם לחבירו. ולכן כל זמן שלא נטל לכתחילה לא יטול, שלפני שנטל אינו מוחזק ויש ספק שמא הוא ממון של חבירו. ואחרי שנטל הוא זוכה בממון כיוון שכעת הוא מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה, וזו דעת הרמב"ם והשולחן ערוך.
ועיין עוד בזה לקמן כ"ג ב' שביארתי טעם הרא"ש למה יש חילוק בין ספק אבידה שיש בו דין ספק איסורא לחומרא ולבין ספק מזיק שאומרים בו ספק ממון לקולא.
.
.
.
– – –
.
.
.
תוספות:
"וכמה, אמר ר' יצחק קב בארבע אמות. צריך לומר דרבי יצחק גופיה בעי וכמה, דאי [שאם] גמרא בעי, מאי בעי וכמה, לוקי [להעמיד] דרך נפילה ואפילו טובא כדפריך גמרא בתר הכי. אלא מדברי רבי יצחק הוא, ורבי יצחק לא בעי לאוקמי דרך נפילה ואפילו טובא משום דסבר כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, אלא מוקי לה במכנשתא דבי דרי שהניחם שם מדעת.
וכהאי גוונא איכא בפירקין (ל' ב') דבעי ולעולם אמר רב יהודה כו' דצריך לומר דרב יהודה אמר ולעולם. וכן בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ"ב ב' ושם ד"ה וכמה) גבי מרחיקין מן החלונות דקאמר וכמה אמר רב ייבא כמלוא רוחב חלון".
תוספות:
"חצי קב בשתי אמות מהו. תימה הלא קב בארבע אמות הוי נמי חצי קב בשתי אמות ומאי קמבעיא ליה? [קב בארבע אמות הוא חצי קב בשתי אמות וסמוך לו עוד חצי קב בשתי אמות. ולכן לא יתכן חילוק בדין בין קב בארבע אמות לחצי קב בשתי אמות]
ויש לומר כיון דליכא אלא חצי קב ילקוט כיון שאין לו טורח לגמור, אבל קב בארבע אמות יש לו טורח ללקוט הכל ואין מלקט כלל.
אי נמי [אם גם] קב בארבע אמות מרובעין הוי חצי קב בשתי אמות רוחב וארבע אמות אורך, והכא [וכאן] בעי חצי קב בב' אמות על ב' אמות")
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא מציעא 