ואלא הא דאמר רב נחמן [שבועות מ' ב'] משביעין אותו [לשאינו מודה במקצת [אלא כופר הכל]. רש"י] שבועת היסת [מתקנת חכמים], נימא [נאמר] מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא? [מתוך שחשוד על הממון חשוד על השבועה. רש"י: נימא מיגו דמעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי בעי וחשוד אשבועה]
ותו [ועוד] הא דתני רבי חייא: "שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית" [שניהם נשבעים – גבי חנוני על פנקסו, וקשה לי אמאי שבקה למתניתין דשבועות ומייתי לה מברייתא [למה עזב את המשנה בשבועות ומביא אותה מהברייתא]. רש"י.
משנה בשבועות מ"ה ב':"אומר לו [לחנווני] תן לבני סאתים חטין, תן לפועלי סלע מעות, הוא [החנווני] אומר נתתי, והן [הבן או הפועל] אומרים לא נטלנו [ועדיין הוא חייב לשלם לנו], הוא [החנווני] נשבע ונוטל, והן נשבעין ונוטלין"], נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא? [נימא מיגו. כיון דחד מינייהו ודאי חשיד אממונא. רש"י]
ותו [ועוד] הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו [לשומר חנם שטוען נגנבה. רש"י], שבועה שלא פשעתי בה, שבועה שלא שלחתי בה יד [שלא שלחתי בה יד – לעשות מלאכתו, דאי [שאם] שלח בה יד הוי גזלן עליה ומיחייב באונסיה ואפילו נאנסה ברשותיה היא קיימא ודידיה היא [ברשותו היא עומדת ושלו היא]. רש"י], שבועה שאינה ברשותי. נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא? [נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מיגו דחשיד אממונא שמא ברשותיה הוא וכופר בה חשיד נמי אשבועתא. רש"י. שעל הצד שהוא משקר והיא ברשותו וודאי אינו מתכוון להשתמט אלא לגזול, שהרי יכול להחזירה]
אלא לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא.
אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. [אביי אמר – טעמא דמתניתין לאו כדרבי יוחנן, דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטלית חבירו חנם הוה לן חשוד אשבועה, אלא חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו על זה ומכיר בו ששכחה ויכפור בו, והולך ותוקף בטליתו ונשבע שיש לו בה דמי חציה, וטלית זו שלו דהא אפילו גלימא דעל כתפיה שעביד ליה. רש"י]
אי הכי [אם כך] נשקול [יטול] בלא שבועה? [אי הכי אמאי רמו עליה [למה הטילו עליו] שבועה, כיון דאי [שאם] לא הוי עליה לא הוי תפיס בה נשקלה בלא שבועה לגבות מלוה שלו. רש"י]
אלא חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. [ומספק אינו יכול לגבות בבית דין שהמוציא מחבירו עליו הראיה]
ולאו אמרינן תפיס ממונא מספיקא משתבע נמי מספק? [אם הוא עצמו יש לו ספק הרי אינו רשאי לתקוף את טליתו, ואם אינו חושש לספק גזל כך גם לא יחשוש להישבע מספק]
אמר רב ששת בריה דרב אידי, פרשי אינשי [פורשים אנשים] מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא, מאי טעמא, ממון איתיה [ישנו] בחזרה שבועה ליתיה [אינו] בחזרה. [ולא פרשי מספק ממונא – אבל מודאי דממונא פרשי, ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועתא. רש"י]
.
.
(תוספות:
"שבועה שלא שלחתי בה יד. פירש רש"י דאם שלח בה יד אפילו נאנסה חייב. ואף על פי דמשהחזירה פטור [אם אחרי ששלח בה יד ונעשה גזלן עליה להתחייב באונסיה החזירה למקום שהיתה בו נחשב שהשיב את הגזילה וחזרה להיות פקדון אצלו וכבר אינו חייב באונסיה, לדעת רבי שימעאל], כדקתני בהמפקיד [לדעת רבי ישמעאל לקמן מ' ב'], מכל מקום שמא נאנסה קודם שהחזירה.
אבל קשה משלהי האומנין (לקמן פ"ג א') דקאמר ונשבר או נשבה אין רואה, הא יש רואה יביא ראיה ויפטר [אם הוא במקום שיש רואים יביא עדים שנשברה באונס ויפטר מלשלם ומלהישבע], והא שמא שלח בה יד? [העדים רק מעידים שהשבירה היתה באונס, ועדותם תועיל רק לפטור משבועה שלא פשע ושאינה ברשותו, אבל אם דין שבועת השומרים להישבע גם שלא שלח בה יד ונעשה עליה גזלן שחייב גם על אונס, לזה לא יועילו העדים לפטור משבועה שלא ראו שלא שלח בה יד, ולמה נאמר שבמקום שיש עדים שנשברה באונס אינו נשבע כלל]
ויש לומר שיפטר משבועה שנאנסה אך ישבע שלא שלח בה יד.
אי נמי [אם גם] שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא על ידי גלגול שבועה שלא פשעתי בה, וכשיש רואה שנאנסה פטור לגמרי. [כשהתורה אמרה ששומר יישבע אין בכלל זה שבועה שלא שלחתי בה יד, ומה שאמר רב ששת שמשביעים אותו שלא שלח יד הוא מדין גלגול שבועה, שאחרי שהתחייב שבועה על טענה אחת אפשר לגלגל עליו להישבע גם על טענה אחרת שמצד עצמה לא היתה מחייבת שבועה. התורה חייבה להישבע רק על טענת שמא פשעת בה ושמא היא ברשותך, ואמר רב ששת שמגלגלים עליו גם להישבע על טענת שמא שלחת בה יד. ומאחר שמכח העדות נפטר ממה שחייבה התורה, אין כאן שבועה שמכוחה נגלגל עליו להישבע שלא שלח יד ולכן פטור לגמרי]
ורבינו תם מפרש אפילו על ידי גלגול לא ישבע היכא [היכן] שהיא מתה בפנינו, דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה [רק דבר שיש סברא לחשוש לו ודומה לעיקר חיוב השבועה מגלגלים], דלמה יש לומר ששלח בו יד [אין סברא לבדות חשש שמא גזל את הפקדון ולכן לא מגלגלים עליו שלא שלח יד]. דדוקא בשותפין שחלקו ונתחייב שבועה ממקום אחר מגלגלין משום דמורי היתרא.
ושבועה שלא שלחתי בה יד מפרש רבינו תם שלא אכלה [להישבע שלא שלח יד והניחה אצלו כשהיא גזולה ועכשיו היא מתה וחייב באונסין, זה לא מגלגלים עליו, שאין מגלגלים אלא בדבר הדומה. אבל לגלגל עליו שלא אכל אותה, כיון דאינה בפנינו הוי דבר הדומה שאכלה ולכך מגלגלין אותה. כך פירש במהרש"א]. דאינו בכלל שבועה שלא פשע בה ושאינה ברשותו [היה קשה על רבינו תם שאם הגלגול שבועה שלא שלח יד שחידש רב ששת היינו רק שישבע שלא אכל אותה, הרי כיוון שנשבע שלא פשע בה כלול בזה גם שלא אכל אותה, שאין לך פשיעה גדולה מזו. וגם היא בכלל השבועה שאינה ברשותו, שאם אכל זהו כמו שהיא ברשותו שהנאתה אצלו. ולזה תירץ שמה שנשבע שלא פשע בה המשמעות בדבריו היא רק שלא פשע בשמירה, אבל אין במשמע שלא אכל בעצמו. וכן אחרי שאכל יכול להישבע שאינה ברשותו כיוון שמתה ונאכלה אינה קיימת עוד. ולכן יש צורך בשבועה נוספת שלא אכל]".
דברי רבינו תם האחרונים באו בביאור יותר בתוספות הרא"ש:
"ומיהו לא מסתבר לחייבו על ידי גלגול. אע"ג דמגלגלין אפילו על הספק, כדמוכח בפרק קמא דקדושין (כ"ח א') ובשבועות פרק כל הנשבעין (מ"ה א'), היינו דבר הדומה ורגיל כעין שותפין ואריסין ואפטרופסין דמורו היתירא [שמורה לעצמו היתר לקחת לעצמו ולכן יש סיבה לגלגל עליו שבועה], אבל אדם אחר אין יכול לגלגל עליו מספק שלא גזל לו מעולם כלום. והכא נמי [וכאן גם] אין יכול לגלגל שלא שלח בה יד מספק דלמה יש לומר ששלח בה יד דטעמא דמורי היתירא לא שייך הכא. ולקמן נמי פרק השואל גבי שוכר אומר שבורה מתה ומשכיר אומר איני יודע אין יכול להשביעו מספק דשבורה מתה על ידי גלגול שחייב לישבע שכדרכה מתה משום דאין יכול לגלגל מספק אלא דבר הדומה. ועוד קשה לפירוש הקונטרס [רש"י] כמו שנשבע שלא שלח בה יד לעשות מלאכה ישבע נמי [גם] שלא נטלה על מנת לגוזלה, דאם נטלה לגוזלה היה חייב באונסיה כדמוכח לקמן בהמפקיד.
ופירש רבינו תם שלא שלחתי בה יד היינו שלא אכלתיה [שרק את זה מגלגלים ולא על כל האופנים של שליחות יד, כיוון שזה דבר הדומה וכמו שהבאתי לעיל בשם המהרש"א], ושבועה זו אינה בכלל שלא פשעתי בה דמשמע שלא פשע בשמירתה".
.
.
תוספות:
"ספק מלוה ישנה יש לו עליו. וההיא דמשביעין אותו ג' שבועות, ודשניהם נשבעין ונוטלין, נמי [גם] חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולכך אין לפוטרו בלא שבועה וגם לא יטול בלא שבועה. אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו".
.
.
תוספות:
"ממון אפשר בחזרה. אם לא יזכור יחזיר ולא יעכבנו מספק. אבל אין לפרש אם יזכור שאינו חייב לו יחזיר אבל אם לא יזכור יעכבנו אע"פ שיודע שלא יזכור עוד, דאם כן גם מספק שבועה לא יפרוש")
.
.
.
בעי [הסתפק] רבי זירא, תקפה אחד בפנינו מהו? [תקפה אחד – הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו. רש"י]
היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן], אי דשתיק אודויי אודי ליה [אם ששותק הודה לו], ואי דקא צווח [ואם שצווח] מאי הוה ליה למעבד [מה היה לו לעשות]?
לא צריכא דשתיק מעיקרא [מתחילה] והדר [וחזר] צווח, מאי, מדאשתיק אודויי אודי ליה [מששתק הודה לו], או דלמא [שמא] כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא [עכשיו התגלה הדבר] דהאי דשתיק מעיקרא [שמה ששתק מתחילה] סבר הא קא חזו ליה רבנן? [הרי רואים אותו רבנן. הספק של רבי זירא היה האם השתיקה שמתחילה מתפרשת כהודאה ואז לא יועיל שחזר בו כיוון שכבר הודה הודאת פיו כמאה עדים ואינו יכול לחזור בו, או שמא אחרי שצווח כעת אנו מפרשים למפרע ששתיקתו לא היתה הודאה אלא שתק כיוון שסבר שרבנן רואים שהלה חטף בכח ואין חטיפתו כלום]
אמר רב נחמן תא [בוא] שמע: "במה דברים אמורים ששניהם אדוקין בה, אבל היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן [יוצאה לפני בית דין מתחת יד האחד שהוא לבדו אחוז בה ולא חבירו. רש"י] המוציא מחבירו עליו הראיה [בעדים. רש"י]".
היכי דמי, אי נימא [אם נאמר] כדקתני [שזה לבדו אחוז בה ובא. רש"י], פשיטא?
אלא שתקפה אחד בפנינו. [וכדאוקמינן דשתיק ולבסוף צווח. רש"י]
.
.
(יש הכרח להעמיד את הברייתא בשתק ולבסוף צווח, שאם לא כן קשה כמו מקודם שאם שתק ולא צווח פשוט שהודה, ואם צווח מתחילה מה היה לו לעשות.
וצריך עיון, שאם הברייתא מדברת באופן כזה, הרי היא אומרת שמי שתקף ואוחז כעת זוכה בכולה ואין מוציאים ממנו בלי עדים, ונפשט שהאמת בוודאי כהצד שהשתיקה נחשבת הודאה אע"פ שצווח אחר כך. ואומרת הברייתא המוציא מחבירו עליו הראיה, דהיינו שהנחטף ששתק לא זוכה בחצי בלי ראיה, אבל אם יביא ראיה בעדים יוכל להוציא. וקשה כיצד יועילו לו עדים להוציא, שהודאת פיו נאמנת יותר מעדים, ואם אדם הודה ובאו עדים עדיין הבית דין פוסקים לפי הודאתו ומכריעים מכוחה כנגד העדים. וכמו שנתבאר לעיל ג' ב', שיש לו מיגו שהיה יכול לתת לו במתנה ומועיל מיגו כזה אף נגד עדים כמו שכתבתי שם.
ולפי מה שכתב הר"ן בסוגייתנו מיושב. שפירש הר"ן שספיקו של רבי זירא לא היה שאנו מסתפקים בין שני הצדדים איזה מהם האמת, האם האמת היא שהיא הודאה בוודאי אע"פ שאחר כך צווח, או שמא בוודאי אינה הודאה כיוון שלבסוף צווח.
אלא אנו יודעים שיש צד שהיא הודאה ויש צד שאינה הודאה, ושני הצדדים שקולים ואין הכרעה ביניהם. ורבי זירא לא הסתפק כיצד נכריע בין שני צדדים אלה אלא ידע שיש צד שווה לומר כך או כך, והסתפק כיצד יש לנהוג בספק כזה.
וצדדי הספק של רבי זירא תלויים בפירוש מהו אנן סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו כשאנו רואים את שניהם מחזיקים, עיין לעיל ב' א' מה שנתבאר בזה.
צד אחד הוא שנאמר שהעדות שאנו רואים היא רק ראיה אחת ועדות אחת שאחד אוחז ואנו עדים שהיא שלו, והראיה הזו יכולה להיות לזה כמו שהיא יכולה להיות לזה, אם כן יש לנו עדות רק כדי לומר יחלוקו, אבל אין לנו עדות בפני עצמה שהיא של זה בפני עצמו. לכן אם יש כאן ספק הודאה וזה חטף, אין לנו מכח מה להוציא מידו שאין לנו עדות שהיא של השני.
הצד השני הוא שיש כאן שתי ראיות ושתי עדויות. אנו רואים את ראובן אוחז ואנו עדים שהיא של ראובן. וכמו כן אנו רואים את שמעון אוחז ואנו עדים שהיא שלו. לכל אחד מהם בפני עצמו יש עדות שלמה וודאית שהיא שלו.
וכצד השני הזה נקטה הגמרא לעיל כשסברה שיש כאן עדות מודה במקצת מהתורה והביאה מכאן ראיה לרבי חייא שמתחייב שבועת מודה במקצת על ידי העדאת עדים.
ורבי זירא הסתפק בין שני פירושים אלה של הדין שאנו סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו, ולפי שני הצדדים סבר שיש לנו ספק הודאה, ולא שהסתפק האם יש כאן בוודאי הודאה או בוודאי מחאה.
לכן אם הברייתא לפי מה שמעמידים כעת מדברת שתקף ממנו ושתק ולבסוף צווח, ואומרת שמי שתקף זכה, זהו מפני שהיא סוברת שאין כאן עדות גמורה לזה ועדות גמורה לזה, שאם היה כך לא היה מועיל לחטוף מכח ספק הודאה נגד העדות הגמורה שהיא של זה שחטף ממנו. אלא הברייתא מחדשת שיש כאן רק עדות אחת שצורת הדבר שמי שאוחז היא שלו, ואפשר לייחס עדות זו לזה ואפשר לייחס אותה לזה ואיננו יודעים, ולכן איננו מוציאים מספק ממי שתקף. אבל לפי זה אם השני יביא עדים שהיא בוודאי שלו יועילו לו העדים שמעידים בוודאי נגד ספק הודאה, ומיושב מה שנאמר בברייתא שהמוציא מחבירו עליו הראיה, שאם יביא ראיה יוכל להשיב לידו מה שהלה תקף ממנו.
זו כאמור דרכו של הר"ן בסוגייתנו וזה נוגע לפירוש כל המשך הסוגיא.
וזה לשונו של הר"ן:
"נראה לי דבעיין הכי [כך] מיפרשא, דודאי פשיטא לן דהאי דאשתיק ולבסוף צווח איכא למתלי [יש לתלות] בהודאה כיון דאשתיק, ואיכא למימר [ויש לומר] דלאו הודאה היא כיון דלבסוף קא צווח.
אלא הכי [כך] קמבעיא לן, מי [האם] אמרינן טלית זו מתחילה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעין של מי היא וכיון שכן אף ספק הודאה מהני [מועיל] להעמידה ברשות זה שתקפה, או דלמא [שמא] כיון דקצווח ואיכא למימר דהאי דאשתיק לאו משום הודאה הוא אין תולין לומר שמא הודה, לפי שטלית זו מתחילה לא היתה מוטלת בספק דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה [שלו] הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא, וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי. וכו'.
ומכל מקום כי אמרינן כיון דאשתיק אודויי אודי ליה לומר שאפשר לתלות בהודאה וכיון שהטלית זו בספק היתה עומדת מתחלה אף בספק הודאה סגי [די] לה, אבל אלו היינו תופסין אותה בתחלה כאלו היא של שניהם בודאי הדבר ברור שאין הודאה זו מעמידתה בחזקת התופס".
וכן נראה מדברי הריטב"א שכתב:
"אלא לאו כגון שתקפה אחד בפנינו, כלומר ואישתיק ולבסוף צווח, דאי אשתיק ולבסוף לא צווח הא אודויי אודי ליה ותו לא מצי למייתי ראיה וכדפירשתי לעיל. ואי צווח בכי האי לא הוה אומר המוציא מחבירו עליו הראיה מאי אית ליה למעבד".
הריטב"א בא לפרש שהנה הגמרא אמרה שלא יתכן שהברייתא מדברת כשאחד אחז והשני בא וטען ומחדשת שלא אומרים יחלוקו אלא המוציא מחבירו. שזה פשיטא. ולכן בהכרח מדובר שבא ותקף בפנינו. אמנם עדיין קשה מניין לנו שהברייתא מדברת בשתק ולבסוף צווח שנוכל לפשוט ממנה ספיקו של רבי זירא. ולרש"י נראה שזהו מפני שאם רק שתק פשיטא שהודה ואם רק צווח פשיטא שלא איבד זכותו שמה היה לו לעשות וכמו שנאמר לעיל לגבי ספיקו של רבי זירא.
אמנם הריטב"א סבר שעדיין היה אפשר לומר שהברייתא מדברת בשתק ולא צווח כלל ומחדשת שזה נחשב כהודאה. שדרך הברייתות לומר דינים פשוטים ולרבי זירא לא היה מקום להסתפק בזה אבל עדיין אין זה כל כך פשוט שלא יהיה צורך לאמרו בברייתא.
וביותר שהריטב"א הביא בשם הרמב"ן שאם אחד לבדו אחז ובא אחר שלא אחז מעולם ותקף בפנינו והלה שתק ולא צווח כלל, אין זה נחשב כהודאה. וזה לשונו: "כתב הרמב"ן ז"ל דמדאמר תקפה אחד בפנינו כו' [מכך שהביאו דין זה דווקא באופן שהיו מקודם אוחזים שניהם ולא הביאו אותו באופן הפשוט שהיה מקודם רק אחד אוחז], פשיטא לן דכל אחד שתקף לחבירו מה שבידו דאי אישתיק לאו הודאה היא, אלא הכא דמעיקרא תרוייהו תפסי בה [אלא כאן שמתחילה שניהם תפסו בה] וכל אחד אומר כולה שלי, והשתא [ועכשיו] תקפה מניה ואישתוק בה, מספקא לן אי הוי הודאה אי לאו".
ולפי זה היה לברייתא לחדש לנו שאע"פ שכשאחד אוחז ובא אחר ותוקף שתיקה אינה כהודאה, מכל מקום אם לפני כן אחזו שניהם אז יש מקום לומר שתהא השתיקה כהודאה.
ולכן הוצרך הריטב"א להביא טעם למה לא מעמידים את הברייתא בשתק ולא צווח. ופירש שאם היה מדובר בשתק ולא צווח לא היה אפשר לומר המוציא מחבירו עליו הראיה, שמשמע שאם יביא הנחטף ראיה בעדים תועיל לו, שכיוון שהודה לא יועילו עדים נגד הודאתו שהודאה נאמנת יותר מעדים.
ולכן הוכרחנו לומר שהברייתא מדברת ששתק ולבסוף צווח, ויש כאן רק ספק הודאה, ולכן המוציא מחבירו עליו הראיה שאם הנחטף יביא עדים יועילו לו נגד ספק הודאה. וזה כהר"ן שהספק הוא כיצד לנהוג בספק הודאה ולא האם הוא בוודאי הודאה או בוודאי מחאה.
.
.
.
כתב הרמב"ם פרק ט' מהלכות טוען ונטען הלכה י"ב: " באו שניהם אדוקין בה ושמטה האחד מיד חבירו בפנינו ושתק השני אף על פי שחזר וצוח אין מוציאין אותה מידו כיון ששתק בתחלה הרי זה כמודה לו".
ומבואר שאינו מפרש כהר"ן [שרבי זירא לא הסתפק האם בשתק ואחר כך צווח האם זו הודאה או שתיקה, אלא ידע שיש כאן צד שווה של הודאה ושל מחאה והסתפק איך לנהוג מספק]. שהרי הרמב"ם כתב: "כיון ששתק בתחלה הרי זה כמודה לו". ומבואר שבמה שנפשט הספק, נפשט שוודאי זו הודאה, והרי שרבי זירא הסתפק האם היא וודאי הודאה או וודאי מחאה. ולפי הר"ן מה שנפשט הוא שאע"פ שהיא ספק הודאה מכל מקום בספק הודאה לא מוציאים ממי שתקף, אבל לא נפשט ששתק ואחר כך צווח היא וודאי הודאה.
ועיין בשולחן ערוך חושן משפט סימן קל"ח סעיף ו' שנחלקו בזה הפוסקים האם לפרש כהר"ן או כהרמב"ם, ועיין שם בש"ך ובביאור הגר"א. פירוש הרמב"ם הוא הפשוט בסוגיא, וממה שרש"י לא כתב כהר"ן משמע שהוא מפרש גם כן כהרמב"ם.
לפי הרמב"ם קשה מה שהקשיתי בתחילה, אם הברייתא פושטת שבשתק ולבסוף צווח מי שחטף אין מוציאים מידו, לפירושו נפשט ששתק ואחר כך צווח בוודאי אנו אומרים שהודה. ואם כן למה אומרת הברייתא המוציא מחבירו עליו הראיה שמשמע שתועיל ראיה לנחטף שאם יביא עדים יזכה, הרי עדים לא מועילים כנגד הודאת פיו.
והנראה בזה כמו שהיטיב לפרש בקצות החושן בסימן קל"ח סעיף קטן ב':
"בפרק קמא דבבא מציעא דף ו' א' בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו. וכתב רש"י ז"ל: תקפה אחד, הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו עד כאן לשונו. ומדכתב "קודם שנשבעו", משמע דלא אמרינן שתיקה כהודאה אלא קודם שבועה דעדיין בספיקא הוא דמי יימר דמשתבע [שמי יאמר שיישבע], והוי ליה כאומר איני נשבע דאינו יכול לחזור, ועיין שולחן ערוך סימן כ"ב סעיף ג', אבל אחר שנשבע דאז כבר זכה בחציו, תו [שוב] לא אמרינן אודויי אודי, ואפילו שתק מתחלה ועד סוף לא אמרינן שתיקה כהודאה, ועיין ממה שכתבתי בסימן פ"א סעיף קטן ו'".
כוונת הקצות החושן שגם אם נפשוט ששתק ואחר כך צווח היא וודאי שתיקה ודינה כמו מי ששתק ולא צווח כלל, שתיקה בכל מקום לעולם אינה כהודאה מפורשת על כך שהטלית אינה שלו. ולכן אחרי שנשבעו וכבר זכה בוודאי בחצי אינה מועילה, וגם אם שתק ולא צווח כלל מוציאים מהתוקף. אלא שתיקה היא רק כאומר איני רוצה להישבע. ולכן אם שתק לפני שנשבעו זוכה שכנגדו כדין מי שאומר איני רוצה להישבע. אבל אם אחר כך יביא השותק עדים שהטלית שלו בוודאי יועילו העדים כיווון ששתיקתו לא היתה כהודאה מפורשת שתהיה לה תורת עדות שהטלית אינה שלו, אלא שתיקתו היתה רק כאומר איני רוצה להישבע.
ובזה יבואר הרמב"ן שהבאתי לעיל שכתב שאם לא היו אוחזים מקודם שניהם אלא רק אחד היה אוחז לבדו מתחילה והשני תקף ממנו, בזה לעולם שתיקה אינה כהודאה. שהרי אינו מחוייב שבועה, ושתיקה אינה הודאה על ממון. וכמו שדייק הקצות החושן מרש"י שאחרי שנשבעו כבר לא מועיהל שתיקה כיוון שלעולם אינה הודאה על ממון. ודווקא כששניהם אוחזים שמחוייבים שבועה, אם שתק הרי זה כאמר שאינו רוצה להישבע ולכן השני זוכה)
.
.
לא. הכא [כאן] במאי עסקינן כגון דאתו לקמן [שבאו לפנינו] כדתפיסו לה תרוייהו [כשהם תופסים אותה שניהם], ואמרינן להו זילו פלוגו [ואנו אומרים להם לכו חלקו], ונפקו [ויצאו. מהבית דין], והדר אתו [וחזרו ובאו] כי תפיס לה חד מינייהו [כשתופס אותה אחד מהם]. האי אמר אודויי אודי לי [זה אומר הודה לי], והאי אמר בדמי אגרתי ניהליה [וזה אומר בדמים השכרתיה לו]. דאמרינן ליה [שאומרים אנו לו. למי שבפעם השניה אינו אוחז בה] עד השתא [עד עכשיו] חשדת ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי [ועכשיו אתה משכיר לו בלא עדים. ולכן אינו נאמן לומר השכרתיה לו].
.
.
(מבואר מסוגייתנו שבפעם השניה כשהתובע שאינו אוחז בה טוען השכרתי לך, ומי שאוחז בה טוען הודית לי, יש סברא מיוחדת לומר שהתובע אינו נאמן, משום שלא מסתבר שמקודם הוא אמר שהוא גזלן שחוטף שלא כדין וכעת משכיר לו בלא עדים.
ולולא סברא מיוחדת זו, היה התובע נאמן להוציא ממי שמחזיק כעת. אע"פ שכעת הוא מחזיק בטלית לבדו ואין אנו יודעים אם באה לידו כי השני הודה לו או שששכר אותה ואינה שלו. וכיוון שאיננו יודעים כיצד באה לידו וכעת הוא אוחז בה לבדו, צריך ביאור לומר למה לא נאמר כאן המוציא מחבירו עליו הראיה.
בבא קמא מ"ו ב' מבואר יסוד הסברא של המוציא מחבירו עליו הראיה, שנאמר מי שכואב לו כאב הוא זה שהולך לרופא.
הביאור, שיש מצב שממנו מתחילים, הוא המצב הקיים לפני שהתעורר הדין. מי שכואב לו הוא מי שרוצה לשנות את המצב הקיים. מי שלא כואב לו הוא מי שרוצה להשאיר את המצב ללא שינוי. ועל זה נאמר שמי שכואב לו הוא זה שהולך לרופא. הוא זה שצריך להביא ראיה כדי לחדש שינוי במצב שלפנינו.
הסברא מיוסדת על כך שקיים מצב קיים שאנו רואים לפנינו לפני התעוררות הדין, והוא נקודת המוצא של הדין, ומי שכואב לו לשנות את זה הוא זה שצריך להביא ראיה.
מבואר מזה שאין אנו אומרים שלא מסתכלים, או לא יודעים, מה היה המצב הקיים לפני שהתעורר הדין, והתחלת הדין שיש טענה כזו ויש טענה כזו, ואנו דנים בין הטענות. ואם אין הכרעה אומרים יחלוקו או כל דאלים גבר. אלא מבואר מכאן שיש מצב קיים מה רואים הדיינים לפניהם לפני שמיעת הטענות, והטענות הן על רקע אותו מצב קיים ואז ניתן לומר שיש טענה שבאה לשנות אותו, ויש טענה שבאה להשאירו כמו שהוא, ולכן על הטענה שבאה לשנות להביא ראיה ובלא ראיה יישאר כמו הצד שהיה מקודם [ולזה גם סומכוס מודה, שהוא אומר יחלוקו ולא מעמיד ממון בחזקתו רק כשיש דררא דממונא, שיש סיבה להסתפק בלא טענותיהם אלא מכח מעשה שאירע וגרם שתהיה סיבה להטיל ספק. אבל אם אין דררא דממונא ואדם אוחז בטלית לבדו וחבירו טוען שהיא שלו מודה סומכוס שהמצב הקיים נשאר עד שיביא ראיה].
לפי מה נקבע מהו המצב הקיים שאנו רואים לפנינו לפני תחילת הדין, יש בזה דינים שונים וסברות שונות ומצבים שונים.
אם באו לפנינו כששניהם אוחזים ולפני שהשמיעו את טענותיהם אחד חטף לפנינו והשני צווח מתחילה, אומרת הגמרא שכיוון שראינו שחטף שלא כדין לא אומרים שהמצב ההתחלתי הוא שהחוטף אוחז לבדו, אלא אנו מסתכלים על המצב שהיה לפני החטיפה ששניהם אוחזים.
אמנם אם יצאו כששניהם אוחזים ואחר כך חזרו כשאחד אוחז לבדו, ואיננו יודעים מה אירע בינתיים אם הודה לו או השכיר לו, לכאורה היה צריך להיות פשוט שמי שאוחז כעת לפנינו זה המצב ההתחלתי שאנו רואים והשני הוא זה שכואב לו והוא צריך להביא ראיה להוציא.
וכאמור כאן מבואר שהשני היה יכול להוציא ממנו חצי גם בלא ראיה, ורק משום שטענתו לא מסתברת שהשכיר לו באמונה בלי עדים אחרי שמקודם אמר שהוא גזלן שחוטף איננו מקבלים את טענתו, ולולא זה היה מוציא. וצריך ביאור בזה.
בשבועות מ"ו א'-ב' נאמרה סוגיא יסודית בעניין זה השייכת לכמה סוגיות בדיני ממונות, לגבי ראובן שראוהו עדים שהטמין כלים של שמעון תחת כנפיו ויצא, וכעת הם באים לבית דין, וראובן אוחז בכלים, ושמעון טוען שהשכיר או השאיל לו והם שלו, וראובן טוען שקנה אותם.
הגמרא שם מביאה כמה צדדים להכריע מסברא בין הטענות, כגון האם בעל הבית עשוי למכור כליו, הם הם כלים שדרך להטמינם, האם הם כלים שעשויים להשאיל ולהשכיר.
לפי רש"י שם אם אין שום סברא לומר שאחד הטענות אינה נראית ולהכריע מכוחה, אלא שתיהן שוות, הדין עם שמעון הבעלים הראשון וראובן צריך להחזיר לו את הכלים, ואינו נאמן לומר שקנה אותם. שלגבי דין המוציא מחבירו עליו הראיה שמעון הבעלים הראשון נחשב מוחזק וראובן צריך להביא ראיה ואם אין לו ראיה עליו להשיבם לו. וזה אותו דין כמו כאן שאיננו יודעים כיצד בא מרשות הראשון לשני והדין שהבעלים הראשון הוא המוחזק.
הגמרא שם אומרת שבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ראובן שלקח מבית שמעון אינו נאמן לומר שהם שלו. לפי רש"י רוב הכלים הם כלים שעשויים להשאיל ולהשכיר, ואין בהם ראיה לכאן או לכאן, והולכים אחרי הכלל המוציא מחבירו עליו הראיה, ושמעון שהיה הבעלים הראשון הוא המוחזק ולכן ראובן מחזיר לו. וכלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר הם כלים מיוחדים שהם שווים הרבה וקלים להתקלקל ולכן אין דרך להשאיל אותם, ולכן יש סברא שלא להאמין לדברי שמעון שהשאיל אותם.
הרמב"ם בפרק ח' וט' מהלכות טוען ונטען מפרש להיפך, ולשיטתו כל שאין הכרע מסברא לכאן או לכאן, ראובן שאוחז בכלי עכשיו הוא זה שנחשב מוחזק, ושמעון הבעלים הקודם צריך להביא ראיה להוציא ממנו, ואע"פ שיש עדים שלפני שהיו ביד ראובן הם היו ברשות שמעון.
וכלים העשויים להשאיל ולהשכיר הפירוש כלים מיוחדים שאין עשייתם אלא להרוויח בשכירותם ואין דרך למכרם. ובכלים כאלה יש סברא מוכחת שלא מכר אותם ולכן מוציאים מראובן המחזיק שטוען שקנה אותם. אבל בסתם כלים שאין הכרע מסברא לגביהם זוכה ראובן כי הוא נחשב המחזיק ושמעון הוא המוציא מחבירו ועליו הראיה.
עוד נאמר שם בסוגיא שמה שיש ספק בין הטענות ומכריעים לפי הסברות, וכשאין הכרע זוכה המוחזק, לרש"י הבעלים הראשון ולהרמב"ם מי שאוחז עכשיו, כל זה כשהבעלים הראשון טוען שהשכיר או השאיל. אבל אם טוען שהלה גזל ממנו, לא מקבלים את טענתו, "ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחין, אבל בגנובין לאו כל כמיניה [אינו נאמן. אין בכוחו] לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן".
הנה לעיל ב' א' נתבאר שכשבא לפנינו אדם וחפץ בידו, אנו רואים בתורת עדות שהוא בעליו של החפץ, שאנן סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו, ואע"פ שאין הכרח שמי שמחזיק הוא הבעלים, מכל מקום כך צורת הדבר, ולכן זו נחשבת עדות. וממילא זו המצב ההתחלתי של הדין ומי שבא להוציא מזה וודאי הוא נחשב המוציא מחבירו עליו הראיה.
אמנם אם יש עדים שמקודם היה החפץ של אחר, כעת הנדון הוא כיצד עבר החפץ מהבעלים הקודם למי שאוחז עכשיו. האם עבר באופן של קניין או שהודה לו וכעת הוא של השני, או שעבר בדרך של שאלה או שכירות והוא עדיין של הראשון. כיוון שזו השאלה שעומדת לפני הבית דין, לא שייך לומר על מי שאוחז לפנינו שאנו עדים שמה שהוא אוחז הוא שלו. שזה שייך רק כשאנו רואים מתחילה שרק אדם זה אוחז ולא רואים מלבד זה מאומה. אבל כאן הרי אנו רואים אדם אחר שאחז מקודם, והכלי עבר ממנו למי שאוחז כעת, וכשזה הציור כבר אין כאן צורת הדברים פשוטה שמי שאוחז עכשיו הוא הבעלים.
אמנם הדין של המוציא מחבירו עליו הראיה לא מוכרח להיות מיוסד על העדות שמה שביד אדם הוא שלו. שהסברא מי שכואב לו הולך לרופא אומרת שמי שרוצה לשנות את המצב הקיים צריך להביא ראיה.
אע"פ שאין לנו דין עדות לומר שאנן סהדי ממה שראובן אוחז כעת שהכלי שלו, מכל מקום גם בלא זה, סוף סוף המצב הקיים כעת שהכלי ביד ראובן. ושמעון הבעלים הקודם רוצה לשנות מה שכעת קיים, והוא זה שכואב לו ואינו יכול לשנות בלי להביא ראיה. וזו סברת הרמב"ם שכל שאין סברא להכריע בין הטענות זוכה מי שאוחז כעת מכח דין המוציא מחבירו עליו הראיה. ואין צריך לזה שיהיה אנן סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו.
ולרש"י, הרי על שמעון הבעלים הראשון יש עדים שהיה בידו, וזו עדות גם על כך שהוא בעלים שחזקה מה שתחת ידו של אדם הוא שלו.
לגבי ראובן האוחז עכשיו אין באחיזתו עדות שהוא שלו, כיוון שאנו עדים שהיה מקודם של שמעון ובא לידו משמעון. ולכן סובר רש"י שהמצב ההתחלתי הוא שהכלי של שמעון, שזה ידענו בעדות ולא היתה עדות להוציא מזה. ואע"פ שראובן כעת אוחז, וייתכן שקנה כדין, מכל מקום לומר שבלא ראייה אנו משאירים את המצב ללא שינוי זהו לומר שנוציא את הכלי מראובן שאוחז בו עכשיו וניתן לשמעון. שאע"פ שהכלי ביד ראובן שמעון הוא המוחזק וראובן המוציא.
לפי רש"י, בסוגייתנו ראינו ששניהם אוחזים, והיתה כאן עדות לכל אחד שהטלית שלו. אחר כך באו שוב לדין וכעת רק אחד אוחז. לפי רש"י לגבי הדין של המוציא מחבירו עליו הראיה שניהם מוחזקים, ומי שכעת בא ואוחז לבדו הוא המוציא על החצי שמקודם ראינו ביד השני ועליו הראיה. לכן יש להאמין לטענתו של מי שלא אוחז כעת ואומר השכרתי לו אותה ולתת לו חצי. וזה מתאים ללשון הסוגיא שאומרת שאינו נאמן כי לא מסתבר שהשכיר לו בלא עדים אחרי שטען שהוא חוטף ממנו בכח. ולולא שהיתה סברא מיוחדת שלא להאמין לו היה זוכה בחצי מכח טענתו שהשכיר.
לפי הרמב"ם גם אם טענתו שהשכיר לא היתה כנגד הסברא לא היה זוכה, כיוון שמי שאוחז כעת לבדו הוא המוחזק, ואי אפשר להוציא ממנו בלא ראיה. וקשה עליו מלשון הסוגיא שדווקא משום הפירכא מסברא אינו נאמן לומר השכרתי.
בפרק ט' מהלכות טוען ונטען הלכה י"ג כתב הרמב"ם: "באו שניהם אדוקין בטלית ואמרנו להם צאו וחלקו את דמיה, יצאו וחזרו והרי היא תחת יד אחד מהן, זה טוען הודה ונסתלק ממנה וזה טוען שמכרתיו לו או נתגבר עלי וחטפה המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם לא הביא ראיה ישבע זה שהיא שלו ויפטר וכן כל כיוצא בזה". וזה שלא כלשון הסוגיא לפנינו, שהרי אם טוען השכרתי לו אינו נאמן כי לא מסתבר שהשכיר בלא עדים אחרי שטען מקודם שחטף לו בכח. אבל אם אין פירכא על טענתו, וכגון שטוען מכרתי או שחטף ממני, יהא נאמן להוציא ממנו חצי. והרמב"ם כתב שאפילו בטענת מכרתי או חטף ממני או כל כיוצא בה אינו נאמן להוציא חצי מטעם שהאוחז כעת הוא המוחזק ואין להוציא ממנו בלא ראיה, ולא הזכיר כלל שצריך שתהיה פירכא על טענת המוציא כדי שיזכה המחזיק בה כעת. וזהו לשיטתו כאמור. ורוב הראשונים חולקים עליו. וצריך ביאור ליישבו עם לשון הסוגיא, ואפשר שהיתה לו גרסה אחרת, ואין כאן המקום להאריך.
.
.
אם התובע לא טוען השכרתי לו אלא טוען הוא גזל ממני בכח אחרי שיצאנו מבית דין, הנה בשבועות שם נאמר שהבעלים הראשון אינו נאמן לטעון שהלה גזלן שאנו לא מחזיקים אנשים בגזלנים. אמנם כמה ראשונים כתבו שאע"פ שבכל מקום אינו נאמן לטעון כך, כאן הוא נאמן "לפי שהדבר עשוי שיגבר האחד על חבירו ויתקפנה מידו" כלשון הר"ן, ולכן לשיטת רש"י שרוב הראשונים סוברים כמוהו שהטוען להוציא חצי הוא המוחזק, נאמן להוציא גם בטענה שהוא גזל ממני בכח אחרי שיצאנו מבית הדין.
לפי זה כתבו התוספות כאן: "אגרת ליה בלא סהדי. ואינו נאמן במיגו דאי בעי [שאם רצה] אמר תקפה ממני, דמיגו במקום עדים הוא".
כוונתם שהטוען להוציא חצי הוא המוחזק כיוון שמקודם ראינו שאחז וכרש"י, ואינו נאמן להוציא בטענת השכרתי כיוון שיש עליה פירכא שלא מסתבר שהשכיר בלא עדים למי שמקודם טען עליו שהוא גזלן. והיה קשה להם שאע"פ שטענת השכרתי היא גרועה, מכל מקום היה יכול לטעון הלה תקף ממני ולזכות. ומיגו שהיה יכול לטעון כך יזכה גם בטענה הגרועה של השכרתי. ותירצו שהסברא שלא ייתכן שהיה משכיר לו בלא עדים היא חזקה כמו עדות. ואנו עדים שלא השכיר לו. ומיגו אין לו כח כנגד עדות)
.
.
ואיבעית אימא [ואם רצונך אמור] כדקתני, דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו [שבאו לפנינו כשתופס אותה אחד מהם], ואידך [והשני] מסרך בה סרוכי [מנסה לאחוז ואינו אוחז אחיזה גמורה. לשון הרמב"ם טוען ונטען ט' י"א: "היה אוחז האחד את כולה וזה מתאבק עמו ונתלה בה הרי זו בחזקת האוחז את כולה"].
ואפילו לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה מודה סומכוס דסרכא לאו כלום היא. [אפילו לסומכוס כו' – כלומר ואליבא דסומכוס דמיקל בחלוקה ולא מצריך אפילו שבועה איצטריך לאשמועינן דבכהאי גוונא מודי סומכוס דאפילו בשבועה לא שקיל [נוטל] דהא לאו ממון המוטל בספק הוא.
דסרכא לאו כלום היא – ואין שור שחוט לפניך ולא דמי לנמצא עוברה בצדה (בבא קמא מ"ו א'). רש"י]
.
.
אם תמצי לומר [כלומר אם ננקוט כהצד] תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו [ואם תמצי לומר בשאילתנו לפשוט דמוציאין אותה מידו ויחלוקו. רש"י], הקדישה אינה מקודשת. [הקדישה בלא תקפה, אינה מקודשת. דלא אלים הקדישה מתקפה. רש"י.
לפי הרמב"ם שלהצד הזה פשטנו שבשתק ולבסוף צווח אינה הודאה כלל, פשוט שהלה גם אינו יכול להקדיש מה שאינו שלו. ולפי הר"ן שלעולם הוא ספק הודאה, כיוון שיש עדות גמורה בפני עצמה שהיא של השני, אע"פ שיש גם עדות שהיא שלו, זהו כמו וודאי וודאי, וכמו שלא תועיל תקיפה נגד וודאי של חבירו כך גם אינו יכול להקדיש]
אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה מהו?
כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי [דומה], כמאן דתקפה דמי [כמי שתקפה דומה], או דלמא [שמא] השתא מיהא הא לא תקפה [כעת מכל מקום לא תקפה. רש"י: ואין יכול להקדישה], וכתיב: (ויקרא כז, יד) "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש וגו'" – מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, לאפוקי [להוציא] האי דלא ברשותו?
.
.
(הגמרא אומרת שלו היינו פושטים את ספיקו של רבי זירא לצד שתקפה אחד בפנינו אין מוציאים אותה מידו, עדיין יש מקום להסתפק אם לא תקף אלא הקדיש.
הנה לקמן ז' א' אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו. ומקורו מהפסוק שהביאה הגמרא כאן מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו. (בבבא קמא ס"ח ב' מבואר שריש לקיש חולק וסובר שהבעלים יכול להקדיש אע"פ שאינה ברשותו. אמנם סוגייתנו היא כרבי יוחנן)
וזהו דווקא בגזילה שנחשבת אינה ברשות בעלים כיוון שהגזלן שולט בה שלא לדעת הבעלים, אבל בפקדון הבעלים יכול להקדישו אע"פ שהוא בביתו של השומר, שהשומר מציית לדין ועושה על דעת בעלים יחזיר לבעלים כשירצו. וכמבואר כאן בתוספות דיבור המתחיל "הקדישה".
הצד של הגמרא לומר שמא בהקדיש ולא תקף לא תהא הקדש לפירוש רש"י הוא משום שיש לומר שאינו יכול להקדיש כיוון שאינו ברשותו. וכך פשטות לשון הגמרא, וכן מבואר מרש"י לקמן עמוד ב' דיבור המתחיל "לעולם".
ממה שהגמרא לא מחלקת חילוק אחר בין תקף להקדיש מלבד שבהקדיש יש צד לומר שלא יוכל להקדיש כיוון שאינה ברשותו, משמע שכמו שבתקף היה לו לצווח ולכן אם שתק נחשב כהודאה ואע"פ שאחר כך צווח עדיין אנו אומרים ששתיקתו כהודאה ולא מועיל מה שאחר כך חזר בו, פשוט לנו שהוא הדין בהקדיש היה לו לצווח מתחילה שלא יחול ההקדש וממה שלא צווח אנו מחשיבים ששתיקתו כהודאה.
לפי רש"י ומשמעות הגמרא הספק בהקדיש הוא האם נאמר שבכוחו להקדיש ואין מניעה משום שאינה ברשותו, ואז הקדיש הוא כמו תקף. שאמירתו לגבוה היא הקנאה לרשות הקדש כמו מסירה להדיוט, וכאילו אחז בה ומסרה לאחר והלה שתק. או האם נאמר שלא מועיל הקדשו משום שאינה ברשותו.
רוב הראשונים התקשו בספקה של הגמרא ולא פירשוה כפשוטה, שקשה להבין למה יהא כאן ספק האם מועיל הקדשו אע"פ שאינה ברשותו, או שלא יועיל מהדרשה מה ביתו ברשותו וכו'. שאם נחשב מכח השתיקה ושאם היה תוקף לא היו מוציאים מידו שהיא ברשותו להקדיש וכמו פקדון, אז בוודאי יועיל הקדשו. ואם נחשב שאינה ברשותו כמו גזילה אז בוודאי לא יועיל הקדשו. ולא מובן מה שני הצדדים לומר שבזה עצמו יהיה ספק האם נחשבת הטלית כמו פקדון או כמו גזילה לעניין שיועיל הקדשו.
ועוד שאם מפרשים שהצד שאם תקף אין מוציאים מידו הוא משום שלצד זה פשוט לנו שהודה, אם כן מאחר שהודה שהטלית אינה שלו הרי ודאי שהיא כמו פקדון ויכול להקדישה.
.
ונראה שביאורו הוא כמו שהבאתי לעיל מדברי הקצות החושן, ששתיקה לעולם אינה נחשבת כהודאה שהממון אינו שלו, ובזה לא הסתפקה סוגייתנו ולא עסקה בזה. אלא הצד ששתיקה תיחשב כהודאה ויזכה השני הוא רק משום שכאן הוא מחוייב שבועה ושתיקתו היא כאילו אמר איני רוצה להישבע ולכן מועילה שתיקתו שהשני יזכה.
ודייק כך מרש"י שכתב לעיל: "תקפה אחד – הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו". ומשמע שלאחר שנשבעו אם האחד תקף והשני שתק לא תועיל השתיקה להחשב כהודאה. והטעם שאחר השבועה הוא זכה בחצי והשתיקה אינה הודאה שהממון אינו שלו. אלא ספיקו של רבי זירא הוא דווקא לפני שנשבעו שאז בשתק בוודאי תועיל שתיקתו שיזכה האחר שזה כאילו אמר איני רוצה להישבע. ובשתק ואחר כך צווח הסתפק רבי זירא האם זו הודאה או לא.
.
ומשום כך הסתפקה הגמרא שאם נפשוט ששתק ואחר כך צווח הוא כמי ששתק והודה ואמר איני רוצה להישבע, ולכן אין מוציאים מהתוקף, האם נאמר לפי צד זה שאם לא תקף אלא הקדיש יהיה דינה של הטלית כפקדון שהוא ברשותו להקדישו, או כגזילה שאינה ברשותו להקדישה.
הצד לומר שהוא כפקדון, הוא משום שהשני שתק וזהו כאמר איני רוצה להישבע ולטעון עליה בדין, ואם כן מה שמחזיק כבר אינו בתורת גזילה.
בבעל המאור בבא קמא דף י"ח א' מדפי הרי"ף כתב: "דלא אמרינן אינו ברשותו [לעניין שיוכל להקדיש] בדבר שאינו מסרב הלה [הגזלן] ליתנו לו".
ובמלחמות שם כתב הרמב"ן: "ולא זו בלבד אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום, שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיוון שבתורת גזל הוא אצלו". (עיין מה שביארתי בזה באורך בבבא קמא ס"ה א')
וטעם הרמב"ן משום שהסכמת הגזלן להחזיר אינה מאומה, משום שהוא לבדו שולט בה, ומתחילה לא רצה להחזיר, וכל שעה יכול לרצות להחזיר ואחר כך לחזור בו כפי שיעלה על דעתו, ועדיין היא בשלטונו ורשותו עד שתבוא ליד בעלים.
אמנם כאן אחרי ששתק כבר אינו יכול לחזור בו, ואפילו צווח אחר כך לא משגיחים בו, והטלית נמצאת בבית דין והם פוסקים בתורת ודאי שיזכה בה המקדיש כיוון שהלה נחשב כאמר איני רוצה להישבע, והמחזיק אינו שולט בה כיוון שאינו יכול לחזור בו ואינו יכול להבריחה שהרי היא בבית דין והם גובים אותה ממנו. ולכן מה שהיא בידו נחשב שהיא ברשות השני להקדיש וכמו פקדון ואינה בתורת גזילה שעניינה שהגזלן שולט לעשות כרצונו ואין מי שיעכב בידו.
.
ויש גם צד לומר שלא יוכל להקדיש כיוון שאינה ברשותו. שהשתיקה אינה הודאה על בעלות על הטלית, אלא היא רק כאומר איני רוצה להישבע, וכיוון שטען לפני התקיפה שכולה שלו עדיין קיימת טענה זו כמו שהיתה והוא לא מודה שאינה נכונה, אלא רק אינו רוצה להישבע עליה.
בפקדון השומר מודה שהיא של בעלים ועושה רק לפי רצון הבעלים ודעתם, ולכן היא ברשות בעלים להקדיש. אבל כאן הוא אוחז בה על דעת שהיא שלו, ואינו כשומר שעושה בה לפי דעתו ורצונו של השני שרוצה להקדיש. ולכן כל שעה שהיא עדייין בידו אינה ברשות השני להקדיש. ואע"פ שלא רצה להישבע, ומכח זה יוציאו הבית דין ממנו, מכל מקום רק אחרי שיוציאו יוכל הלה להקדיש, וכל שעה שלא הוציאו, אף שידוע שיוציאו בעל כרחו של האוחז, מכל מקום כעת הוא אוחז בה על דעת שהיא שלו ולא מחזיק בה כפקדון על דעת שאינה שלו, וזה כמו גזילה שאינה ברשות בעליה להקדישה.
ואפילו בעל המאור שסובר שמשעה שהסכים הגזלן להחזיר יכול הבעלים להקדיש, כאן הרי האוחז לא הסכים לתת לשני את הטלית, שלדעתו היא צריכה להיות בידו ורק אינו רוצה להישבע, ואין זה כמסכים לתת, ולכן יש צד לומר שאינה ברשות בעלים להקדיש.
.
ואלה שני צדדי הגמרא להסתפק בהם וזה פשטות לשון הגמרא, שלהצד הראשון הוא יכול להקדיש מכח שתיקת השני וכמו שיכול להקדיש פקדון אע"פ שאינו בידו, ומועיל הקדשו כאילו תקף, ולהצד השני לא מועיל הקדשו מטעם שאינה ברשותו להקדיש.
.
.
– – –
.
.
כתבו בתוספות:
"הקדישה בלא תקפה מהו. ומיירי נמי [ומדבר גם] כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח.
ומבעיא ליה כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט הוה הקדש כתקפה, דכיון ששתק אודויי אודי ליה והוה הקדש, ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש, כדמוכח בהמוכר את הספינה (בבא בתרא פ"ח א') גבי ההוא דאייתי קרי כו' דאי לא קייצי דמייהו הוי קדושות.
או דלמא [שמא] הקדש לא הוי כתקיפה, דלמה יצווח בשביל דבריו.
ומייתי [ומביא] מההיא מסותא [לקמן עמוד ב'] דהקדיש חד ושתק אידך, ומסקנא דלא הוי הקדש, אלמא שתיקתו אינו כהודאה".
התוספות כמו רוב הראשונים לא סברו כמו שכתב הקצות החושן שהשתיקה היא רק כאומר איני רוצה להישבע ולא כמודה שהטלית אינה שלו. אלא פירשו שעל הצד ששתיקה כהודאה היא הודאה שהטלית אינה שלו. וגם לא סברו כהפירוש המחודש של הר"ן שהספק של רבי זירא לא היה האם נאמר בוודאי שהיא הודאה או בוודאי שאינה הודאה, אלא רבי זירא סבר שהוא ספק שאינו מוכרע, ושני הצדדים של רבי זירא הם כיצד לנהוג בספק זה. שבוודאי פירוש הר"ן מחודש והוא על דרך פילפול ואינו עיקר, שאין זו משמעות הגמרא כלל, שבכל מקום שיש בעיא בלשון זו הפירוש האם כצד זה או כצד השני, ובשום מקום אין הפירוש שהספק לא מוכרע והצדדים באיבעיא הם רק איך ננהג בספק זה.
מאחר שכך, לא יכלו התוספות להסביר למה יהיה לנו ספק האם לומר כאן שלא יועיל ההקדש מטעם שאינה ברשותו או שיועיל כמו בפקדון.
ולשיטתם שההודאה היא הודאה על עצם הבעלות על הטלית שמודה שאינה שלו, אם כן פשוט שהיא כפקדון בידו וברשותו להקדישה, שהלה הרי הודה שאינה שלו ורוצה להחזיר.
ולכן פירשו שהצד שלא יהיה הקדש הוא משום שרק אם תקף ממש היה לו לצווח ומשתיקתו אנו שומעים שהודה, אבל אם רק הקדיש ולא תקף לא היה לו לצווח משום דיבורו, ולכן משתיקתו אין אנו שומעים הודאה.
וזה דחוק עד מאוד, שהרי נאמר בגמרא "או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה וכתיב (ויקרא כז, יד) ואיש כי יקדיש את ביתו קדש וגו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו".
ולפירושם צריך לומר בכוונת הגמרא "או דילמא השתא מיהא הא לא תקפה", ולכן לא היה לו לצווח ואין אנו מפרשים ששתיקתו היא הודאה. ואחר כך מוסיפה הגמרא עניין חדש, שאם תאמר למה לא יהא הקדש אע"פ שאין כאן הודאה, ועל זה מתרץ וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו וכו'.
וצריך עיון שהרי את החצי שלו ודאי יכול להקדיש, והחצי של חבירו אינו שלו כלל ופשוט שאינו יכול להקדיש ממון של חבירו ואין צריך ללמוד זאת מהפסוק ואיש כי יקדיש ביתו.
וייתכן שהנה לפי טענתו וודאי שהכל שלו, ואם כן עליו ייאסר הכל באיסור הקדש כיוון שהוא יודע שהכל שלו. ולשני הכל מותר כיוון שהוא יודע שהכל שלו, ולכל שאר בני אדם חציה הקדש וחציה חולין. ומשמיע לנו שגם לגבי עצמו החצי השני חולין, שגם לפי מה שהוא יודע שהכל שלו, מכל מקום החצי השני אינו ברשותו)
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא מציעא 