ולמאן דאמר הילך פטור, אמאי איצטריך קרא [למה נצרך פסוק] למעוטי קרקע משבועה [למאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה – דילפינן לה [שלומדים אותה] מכלל ופרט בשבועות (מ"ב ב') ולקמן בפרק הזהב (נ"ז ב'). רש"י], הא כל קרקע הילך הוא? [שאם הודה לו בה אינה צריכה עוד גבייה להביאה לרשותו]
אמר לך איצטריך קרא היכא [היכן] דחפר בה בורות שיחין ומערות. [דלאו הילך הוא שהרי קלקלה. רש"י]
.
.
(מטלטלין אחרי שמשך מרשות בעלים לגזול והתחייב בתשלומי דמיהם מדין והשיב את הגזלה, שוב אין בהם חיוב מזיק אם הזיקם אחר כך [עיין מה שכתבתי בזה בבבא קמא ס"ה א' וצ"ד א' ועוד שם קי"ב א']. אבל קרקע אע"פ שעובר עליה בלאו של גזל או גניבה [כמבואר ברמב"ם גניבה ז' י"א], נתמעטה מדין גזל לעניין שיתחייב עליה דמים כגזלן, ולכן יש בה דין מזיק וחייב על חפירת הבורות, ומשום חיוב זה אין הודאתה מפקיעה אותה מכלל ההתביעה להחשב ככופר הכל על מה שלא הודה.
לולא שהיה חופר בה בורות, התביעה בגזל קרקע אינה שישיב את הקרקע, שהרי בקרקע אין דין והשיב את הגזילה, שלא הוציאה מרשות בעליה שקרקע אינה זזה ממקומה והיא הרשות עצמה, ולכן לא שייך תביעה שישיב לרשות הבעלים. אלא גזל קרקע היינו שמשליט עצמו על הקרקע, והתביעה היא על השימוש והשלטון שזה שווה פרוטה שעל זה משלמים בשכירות קרקע. ושימוש בקרקע דינו כקרקע לעניין שאין נשבעים על הקרקעות, אע"פ שהשימוש עצמו אינו קרקע ועל הקרקע גופה אין גזילה ואין תביעה. ונראה שאם השליט עצמו בכח על הקרקע או הסיג גבול, שעובר בלא תגזול, אין זה כמו במטלטלין שעבר פעם אחת במעשה אחד כשמשך את החפץ והוציאו מרשות בעלים, אלא כל שעה ושעה ששולט בכח על הקרקע עובר מחדש על אותה שעה.
למה שתירצה הגמרא שמדובר כשחפר בורות, ואין זה הילך כיוון שתובע על הנזק, הקשו בראשונים שאם כן התביעה היא על מעות שישלם לו כמה שנפחתו דמי השדה ואין זו תביעת קרקע להיפטר משבועה.
רוב הראשונים תרצו כיוון שהמעות באים מכח קרקע הם נחשבים כתביעת קרקע להיפטר משבועה.
והראב"ד תירץ שאם תבע אותו מעות כשווי נזק הקרקע באמת היא תביעת מטלטלין שהרי תובע מעות ונשבע, אלא מדובר שתובע שימלא את הבורות ולכן נחשבת כתביעת קרקע.
וזה לשון הר"ן כאן:
"כי אצטריך קרא למעוטי היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא. מכאן נראה שכל תביעה שהיא באה מחמת קרקע אע"פ שעכשיו דמים הוא תובע ולא קרקע הרי היא כתביעת קרקע ואין נשבעין עליה, וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות טוען ונטען [הלכה ב']. אבל הראב"ד ז"ל כתב דהא דחשבינן הכא קרקע כשחפר בה בורות דוקא כגון שתבעו למלאות החפירות, אבל תבעו דמים נשבע.
ואין זה מחוור דכיון דמכל מקום בדמים הוא נפטר תביעת דמים היא לפי דברי הרב ז"ל".
בזה אין ספק שהבעלים לא יכול לכוף אותו בבית דין למלא את הבורות, ואם החופר רוצה לשלם מעות ולא למלא את הבורות הרשות בידו.
הנה בגזל הבעלים לעולם אינו תובע מעות אלא את גוף הגזילה. והתורה אמרה שאם הגזילה קיימת בעין ולא השתנתה ישיב לו את הגזילה, ואם אינה קיימת ישלם לו מעות. והבעלים אפשר שאינו יודע אם הגזילה קיימת או נעשה בה שינוי או אבדה, ואינו צריך לברר זאת לפי שהוא תובע, וייתכן שהוא תובע את גוף החפץ ובאמת אינו קיים והתורה אמרה שהגזלן ישלם מעות.
מבואר מזה שהדין במה ישלם הנתבע אינו מכריח שזה דווקא מה שתובע התובע.
מזיק לא הוציא את החפץ מרשות בעלים, ואין עליו תביעה על החפץ. השברים או הנבילה נשארים של הבעלים והתביעה היא רק על מה שנפחתו הדמים בין מה שהיה שווה לפני הנזק ומה ששוה אחר הנזק.
אם הנזק הוא שכופף לו כלי מתכת באופן שאינו נחשב שינוי [שאם היה שינוי הוא חפץ חדש ומה שמתקן הוא כיוצר חפץ חדש], ואפשר לכופף בחזרה ולהחזירו להיות כפי שהיה, התורה לא חייבה את המזיק לתקן את הכלי, אלא רק לשלם דמים כשווי הפחת.
אפשר לומר שכשאין הוצאה מרשות בעלים לא שייכת תביעה להשיב את החפץ, ואין לניזק יכולת לתבוע שהמזיק יתקן לו את החפץ, ויכול לתבוע רק פחת הדמים.
אבל לשיטת הראב"ד אולי יש מקום לומר שכמו שבגזילה יש תביעה להשיב את גוף החפץ ולא לשלם דמים, וגם כשאבד החפץ או השתנה עדיין התביעה אינה על מעות אלא על גופו, כך גם במזיק יכול לתבוע שיתקן לו את הכלי, וכמו כן שימלא את הבורות, שבמקום שאפשר להשיב לו את גוף החפץ שלו בחזרה יכול לתבוע על זה כמו בגזילה. והתורה לא אמרה דין השבת החפץ בעין במזיק, משום שעל פי רוב מזיק אינו באופן כזה, ולכן אע"פ שתובע למלא את הבורות יכול המזיק להיפטר ממנו במעות. אבל עדיין התביעה היא על מילוי הבורות ולא על מעות ולכן היא תביעת קרקע)
.
.
אי נמי [אם גם] היכא דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות. [אי נמי להיכן דהודה בכלים דלאו הילך הוא ואשמועינן דאינו נשבע אכפירת קרקעות. רש"י]
.
.
תא [בוא] שמע דתני רמי בר חמא [בבא קמא ק"ז ב']: "ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת, שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר". [ד' שומרין – שבועה האמורה בהן בשומר חנם שנגנבה הימנו [אם טוען שנגנבה שאז הוא פטור צריך להישבע וכן בכולם אם טוענים טענה הפוטרת אותם נשבעים עליה], ושומר שכר שנאנסה, ובשואל שמתה מחמת מלאכה, צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת.
כפירה לא הויא אלא בכופר ממש, או לא היו דברים מעולם או החזרתי לך, הודאה לא הויא אלא אם כן הודה ממש שיש לו בידו שחייב להחזיר לו. נמצא שאין חיוב שבועת השומרים באה אלא אם כן טען שלש פרות, באחת כפר לו, ובאחת הודה לו שישנה בידו, והשלישית אומר לו נאנסה או אם שומר חנם הוא אומר לו בשלישית נגנבה, דחייב עליה שבועה האמורה בפרשה (שמות כב) שלא שלח ידו במלאכת רעהו.
דאילו שבועה דכפירה אין זו שבועה האמורה בשומרים [שאם טוען לא היו דברים מעולם או החזרתי, הרי לפי דבריו אינו שומר כלל ואין עליו חיוב שבועת השומרים, והתובע צריך להביא ראייה שהוא שומר כדי לחייבו שבועת השומרים. אלא נשבע עליה מדין שבועת מודה במקצת], ובלאו כפירה נמי [גם] לא תחייביה שבועת שומרים דכתיב בשומר חנם "כי הוא זה" דמינה נפקא לן [שממנה יוצא לנו] (שבועות ל"ט ב') שמודה במקצת וכפר במקצת.
ולאפוקי [ולהוציא] ממאן דאמר בבבא קמא בהגוזל קמא (ק"ז א') עירוב פרשיות כתוב כאן, וכי כתיב "כי הוא זה" לאו אשומר חנם דכתיב גביה קאי [עומד], אלא אאם כסף תלוה [אותו מאן דאמר מפרש שהפסוק שמודה במקצת חייב שבועה מדבר בהלוואה ולא בשומרים]. ואשמועינן האי תנא דבשומרים נמי [גם] בעינן כפירה והודאה והשבועה האמורה בפרשה על פרה שלישית [ואין ההלכה כן אלא כמי שסובר שמודה במקצת נאמר בהלוואה, ובשומרים אם טוען נגנבה או נאנסה לפטור עצמו, נשבע גם בלא כפירה והודאה]. רש"י]
היכי דמי [באיזה אופן], לאו דאמר ליה הילך? [היכי דמי פרה של הודאה, לאו דקיימא קמן [שעומדת לפנינו] ואמר ליה קחנה בכל מקום שהיא דהיינו הילך. רש"י]
לא. דאמר ליה ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה, ואמר ליה איהו [הוא] חדא [אחת] לא היו דברים מעולם, וחדא מתה באונס, וחדא מתה בפשיעה דבעינא שלומי לך [שאני צריך לשלם לך], דלאו הילך הוא. [אידך מתה לה באונס – ועליה הוא נשבע שבועת שומרין. וחדא מתה לה בפשיעה – היא של הודאה ולאו הילך הוא. רש"י]
.
.
תא שמע דתני אבוה דרבי אפטוריקי לדרבי חייא קמייתא [תא שמע מינה תיובתא [בא שמע ממנה קושיא] לרבי חייא קמייתא – כלומר תא שמע לדרבי חייא קמייתא דאמר לעיל שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים כו'. רש"י]: "מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי כלום, והעדים מעידים אותו שיש בידו חמשים זוז, יכול ישבע על השאר תלמוד לומר (שמות כב, ח) "על כל אבדה אשר יאמר כי הוא זה" על הודאת פיו אתה מחייבו ואי [ואין] אתה מחייבו על העדאת עדים". [אשר יאמר כי הוא זה – מודה לו במקצת, מכלל דכופר במקצת, וכתב בההוא לעיל מיניה ונקרב בעל הבית אל האלהים ודרשינן לקמן (מ"א ב') ונקרב לשבועה. רש"י]
מתניתא קא רמית [אתה מקשה] עליה דרבי חייא, רבי חייא תנא הוא ופליג. [רבי חייא תנא הוא, והוא יכול לחלוק על ברייתא אחרת]
.
[תוספות: "רבי חייא תנא הוא ופליג. אי [אם] גרס לעיל (ג.) "אמר רבי חייא" אתי שפיר [כך נוח לפרש שרבי חייא אמר מימרא, והקשה עליו מברייתא, ומתרץ שרבי חייא נחשב תנא ויכול לחלוק על ברייתא]. ואפילו אי [אם] גרסינן "תני רבי חייא" [דהיינו שרבי חייא אמר ברייתא ששמע. ואז קשה מה מקשה עליו מכך שאביו של רבי אפטוריקי אמר ברייתא, הרי זו ברייתא כנגד ברייתא], יש לומר דהכי [שכך] קאמר דאפילו לא הוה ברייתא, תנא הוא ופליג".
רבי חייא היה תלמידו של רבי מחבר המשנה והתנא האחרון. ורבו של רב שהיה האמורא הראשון. רבי חייא עצמו היה במדרגה אמצעית בין תנא לאמורא. מה שאמר בשם עצמו נחשב "מימרא" כמו דברי אמורא, ולא "ברייתא" כמו דברי תנא. לכן יש גרסה "אמר רבי חייא", דהיינו שאמר מדעת עצמו וזה נחשב מימרא, ודרך הגמרא שאם יש ברייתא חולקת על מימרא זו קושיא על המימרא, ולכן מקשה מהברייתא שמביא אבוה דרבי אפטוריקי, ומתרץ שאע"פ שדברי רבי חייא נחשבים כמימרא, מכל מקום תנא הוא ופליג, שהוא נחשב כתנא לעניין שיש בכוחו לחלוק על ברייתא.
מלבד המימרות שאמר מדעת עצמו הוא גם אמר הרבה ברייתות ששמע וסידר מדברי תנאים שלא כלל אותם רבי במשנה. ואמרו בחולין קמ"א א' שכל ברייתא שלא נשנתה בבית מדרשם של רבי חייא ורבי אושעיא (שהיה תלמיד של רבי חייא) משובשת היא ואין להקשות ממנה. ובמסורת שיסוד התוספתא שבידינו היא סידור הברייתות של רבי חייא ורבי אושעיא.
בתענית כ"א א' אמר אילפא שכל מה שנאמר בברייתות של רבי חייא ורבי אושעיא ניתן ללמוד אותו גם מהמשנה, שרבי כלל את כל הדינים במשנה רק שחלק מהם באו בקיצור או שלא בפירוש, ובברייתות נתפרשו]
.
והא קרא קאמר [והרי פסוק אמר]?
ההוא למודה מקצת הטענה. [ההוא מיבעי ליה להודאת מקצת דמחייבא עליה שבועה, ואתיא [ובאה] העדאת עדים מינה בקל וחומר כדלעיל, דליכא קרא יתירא דתדרוש מינה מיעוטא [שאין פסוק מיותר שתדרוש ממנו מיעוט להעדאת עדים]. רש"י]
ואבוה דרבי אפטוריקי אמר לך כתיב "הוא" וכתיב "זה", חד למודה מקצת הטענה [לחייבו], וחד להעדאת עדים דפטור [וחד להעדאת עדים – למעוטה. רש"י].
ואידך [והאחר. רבי חייא] חד למודה מקצת הטענה, וחד למודה ממין הטענה. [וחד להודאה ממין הטענה, דבעינן [שצריכים אנו] שתהא הודאה ממין טענת כפירה, שאם טענו סאה של חטים והודה לו בשעורים פטור. רש"י]
ואידך מודה ממין הטענה לית ליה [אין לו. אינו סובר], וסבר ליה כרבן גמליאל, דתנן [משנה שבועות ל"ח ב']: "טענו חטין והודה לו בשעורין פטור. ורבן גמליאל מחייב".
.
.
(תוספות: "והודה בשעורים פטור. אף מן השעורים, כדמוכח שלהי המניח (בבא קמא ל"ה ב' ושם דיבור המתחיל "לימא")".
אם תבע רק חטים והודה לו רק בשעורים, בזה נחלקו חכמים ורבן גמליאל במשנה בשבועות ל"ח ב' לגבי חיוב שבועה, שחכמים פוטרים משבועת מודה במקצת כיוון שההודאה אינה ממין הטענה, ורבן גמליאל מחייב.
אם תבע ממנו חיטים ושעורים והודה באחת מהן, נחלקו האם גם בזה פוטרים חכמים משבועה או שבזה מודים שחייב, עיין בזה בסוגיא בשבועות מ' עמודים א'-ב'.
וכל זה לעניין שבועה, אבל לעניין ממון, אם תבע חיטין ושעורים והודה לו באחת מהן פשוט שמשלם מה שהודה, והמחלוקת רק אם התחייב שבועה על מה שכפר.
ואם תבע אותו רק בחיטים, והודה רק בשעורים, מחלוקת חכמים ורבן גמליאל היא רק לגבי שבועה, אבל לגבי תשלומי ממון כתבו התוספות בבא קמא ל"ה ב' שלכל הדעות פטור מלשלם אע"פ שהודה "דסברא הוא שהוא פטור כיון שהודה לו [התובע] שאין חייב לו שעורין ומחל לו".
הודאת פיו כמאה עדים לחייבו, אבל יש כנגדה הודאת התובע שלא היה חייב לו שעורים וגם היא כמאה עדים, ואפשר שהוא כמו שני עדים כנגד שני עדים [תרי ותרי] שהדין [ביבמות ל"א] שהממון נשאר במקום שהוא.
מה שכתבו התוספות ומחל לו צריך לומר שהוא טעם נוסף, שאפשר שכיוון שהתובע לא אמר בפירוש שהוא מודה שאין לו שעורים בידו, אלא אנו לומדים זאת רק מכך ששתק לגבי תביעת השעורים ותבע רק חיטים, אין כאן דין עדות מצד התובע מדין הודאת פיו כמאה עדים דמי. שצריך הגדה מפורשת כדי שיהיה דין עדות.
ומשום כך אחרי שביארו שיש כאן הודאת התובע, הסתפקו אם היא נחשבת כעדות ומשום כך הוסיפו עוד טעם של מחילה. שגם אם נאמין לנתבע מדין עדות שמודה בפירוש בשעורים, ולא נאמר שמה שהתובע הזכיר רק חיטים הוא הודאה מפורשת לעמוד כנגדו, ונמצא שיש עדות שהנתבע חייב ואין עדות סותרת ולמה לא ישלם, מכל מקום הרי התובע מחל.
וצריך ביאור, שמחילה מועילה רק בחוב ולא בפקדון, שמלווה יכול למחול ללווה על החוב, כיוון שאין לו אצלו אלא רק שעבוד גוף לפרוע די בכך שאומר שמוחל או מתייאש מהחוב. אבל בפקדון לא מועילה מחילה, שגוף החפץ הוא בבעלות בעליו גם כשהוא בבית השומר, ואדם לא יכול למחול על חפץ שלו לחבירו אלא צריך להקנות לו במעשה קניין.
לכן אם הלווה לו שעורים והוא אכל אותן וכעת תובע ממנו לפרוע בשעורים אחרות, אז יש לומר שכיוון שהתביעה אינה אלא על שעבוד גוף לפרוע שעורים, מועילה מחילה לפטור אותו מהחוב לשלם שעורים. אבל אם הפקיד בידו שעורים בלא רשות להשתמש בהן, הפקדון הוא עצמו בבעלות בעליו ואין בעליו יכול למחול עליו לשומר אלא צריך להקנות לו במעשה קניין. ואם הודאת השומר על השעורים נאמנת כעדות ומכריעים שהשעורים של התובע, לא תועיל מחילה של התובע כל שלא עשה הקנאה במעשה קניין.
אמנם נראה פשוט שכוונת התוספות "מחל לו" היא בעניין אחר, שגם אם לא נאמר שהודאת התובע היא כמו עדות גמורה ויש עדות של הנתבע שהשעורים של התובע מכח ההודאה המפורשת שלו, מכל מקום הממון יישאר של הנתבע.
והטעם שגם אם לא נחשב הודאה מפורשת מצד התובע על השעורים וחסר בדין עדות כיוון שלא הגיד, עדיין אין לנו ספק שאין כאן תביעה כלל על השעורים, ולזה התכוונו בלשון מחל לו, דהיינו שאינו רוצה לתבעו.
כדי שיוכל התובע לזכות בשעורים צריך שיתבע אותן, ואז אם יוכרע הדין כתביעתו הן שלו. אבל כאן שאינו תובע, גם אם הודאת הנתבע היא כשני עדים, מכל מקום עדות מועילה רק להעיד על טענה שנטענה בפני הבית דין, שאז מכח העדות הם פוסקים כאותה טענה. אבל כשלא באה לפניהם טענה לא מועילה עדות מאומה. שהבית דין לא מעלים כלל כאפשרות דבר שלא נכלל בטענות, וכמו שכתבתי לעיל, ולכן אין אצלם צד כלל שהנתבע חייב לו שעורים, ולכן אינם מקבלים עדות על שעורים, והודעת הנתבע בשעורים אינה מתקבלת בבית דין כעדות, ואם הנתבע רוצה הוא צריך להקנות לו את השעורים במעשה קניין, והודאה לחוד אינה מעשה הקנאה [וכמו שביאר היטב בקצות החושן ל"ד ד'].
.
התובע תובע את החיטים ולרבן גמליאל נחשב מודה במקצת תביעת החיטים במה שמודה בשעורים, וחייב שבועה על החיטים שתבע אותו וכפר בהן. ואע"פ שמודה רבן גמליאל שאינו משלם את השעורים שהודה בהן עדיין הן נחשבות הודאה במקצת לעניין לחייב שבועה על תביעת החיטים.
אפילו אם נאמר שהטעם שאינו משלם הוא משום שהודאת הנתבע והודאת התובע הן כמו תרי ותרי, בתרי ותרי שתי העדויות נאמנות בתורת ודאי ושתיהן פועלות [וכמו שהארכתי לעיל ב' ב'], והממון נשאר במקום שהוא לא משום שהן מבטלות זו את זו, אלא משום שזו פועלת לצד זה וזו פועלת לצד זה. ולכן הודאת הנתבע פועלת להחשיבו כמודה במקצת והודאת התובע שאינו חייב לו שעורים גורמת לגבי התשלום שלא ישלם לו שעורים, אבל אינה שייכת כלל לשבועה על החיטים ולכן אע"פ שאינו משלם על השעורים שהודה נשבע על החיטים.
מה שנתבאר שאין כאן תביעה כלל על השעורים, ובחיטים שתבע כפר הכל, זה טעם חכמים שפוטרים כאן משבועת מודה במקצת, ודברינו הם לרבן גמליאל, וצריך ביאור בטעמו ויש בזה אריכות במשנה בשבועות ל"ח ב' ובגמרא שם מ' א'-ב', ואין כאן המקום להאריך בזה.
ויש לומר עוד שלא אכפת לנו אם משלם את השעורים שהודה בהן, שהטעם לשיטת רש"י וריב"א שמודה במקצת אינו פטור כמו כופר הכל הוא משום שלכופר הכל מסייעת לו חזקה אין אדם מעיז פניו לכפור, ואם העיז וכפר רגליים לדבר שאמר אמת. ובמודה במקצת ההודאה במקצת גורמת שאין בכפירה העזה כל כך, ולכן אין לו סיוע מחזקה אין אדם מעיז פניו, ולכן נשבע. ויש לומר שגם אם אינו משלם את השעורים שהודה בהן מכל מקום כיוון שהודה לכל הפחות בשעורים אין כפירתו העזה כל כך, ולכן לא מסייעת לו החזקה אין אדם מעיז פניו לכפור ולכן לרבן גמליאל נשבע. ולתוספות לעיל ג' א' שכופר הכל פטור מגזירת הכתוב, לרבן גמליאל יש לומר שאין זה נכלל בגזירת הכתוב לפטור כופר הכל אע"פ שלא משלם את השעורים שהודה בהן, מכל מקום הרי הודה ואינו בכלל כופר הכל שפטרה התורה)
.
.
ההוא רעיא דהוו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי [אותו רועה שהיו מוסרים לו כל יום חיות בעדים], יומא חד מסרו ליה בלא סהדי, לסוף אמר להו לא היו דברים מעולם.
[תוספות: "מסרי ליה בסהדי. ומיירי דאמרי ליה אל תחזיר אלא בעדים, דאם לא כן הא קיימא לן (כתובות י"ח א') המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים".
הם חשדו שהוא עשוי לגזול, לגבי טענת לא היו דברים מעולם די בכך שמסרו לו בעדים, אבל עדיין יש לחשוש שיוכל לטעון החזרתי, ועל זה העירו התוספות שלשם כך הוצרכו לומר לו אל תחזיר אלא בעדים שרק באופן כזה אינו יכול לומר החזרתי כל שאין עדים שהחזיר]
אתו סהדי אסהידו ביה [באו עדים העידו בו] דאכל תרתי מינייהו [שאכל שתיים מהן].
אמר רבי זירא אם איתא [אם יש] לדרבי חייא קמייתא [אם הלכה כמותו. רש"י] משתבע אשארא. [על השאר. הם טענו על כל הבהמות שמסרו לו והוא כפר הכל, ובאו עדים והעידו על מקצת שהוא חייב לשלם. ולרבי חייא שלמד העדאת עדים בקל וחומר מהודאת פיו זהו כמו שהודה בשתיים והתחייב שבועה על השאר]
אמר ליה אביי אם איתא משתבע, והא גזלן הוא? [אמר ליה אביי ואם איתא לדר' חייא משתבע האי – בתמיה. והא גזלן הוא – וכי אמר ר' חייא במלוה, אי נמי [אם גם] בפקדון שלא שלח בו יד ואבד ממנו, דאיכא למימר [שיש לומר] אשתמוטי משתמיט. רש"י]
אמר ליה שכנגדו קאמינא. [לשכנגדו קאמינא [אני אומר] – אם שבועה מוטלת עליו נשבע שכנגדו ונוטל כדאמרינן בשבועות (מ"ד ב') שהחשוד על השבועה תקנו חכמים שכנגדו נשבע. רש"י.
משנה שבועות מ"ד ב': "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. ואלו נשבעין ונוטלין [שתיקנו להם חכמים לישבע וליטול. רש"י], השכיר, והנגזל, והנחבל, ושכנגדו חשוד על השבועה [התובע שהנתבע שכנגדו חשוד על השבועה ונתחייב הנתבע שבועה מן התורה על ידי הודאה במקצת נשבע התובע ונוטל. רש"י], וחנוני על פנקסו.
וכו'.
חשוד על השבועה כיצד, אחת שבועת העדות, ואחת שבועת הפקדון, ואפילו שבועת שוא [אחת שבועת העדות כו' – בין שנחשד על שבועת העדות, בין שנחשד על שבועת הפקדון שכפר ונשבע על שקר, ואפילו נחשד על שבועת שוא שהוא רע לשמים עליה ולא לבריות, אעפ"כ הוא נפסל על ידה לשבועה. רש"י]. היה אחד מהן משחק בקוביא ומלוה ברבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית שכנגדו נשבע ונוטל"]
.
.
(בתוספות דיבור המתחיל אי איתא הקשו:
"תימה אפילו אי [אם] איתא לדרבי חייא לא משתבע הכא [כאן] דאסהידו עליה דאכל תרי מינייהו [שהעידו עליו שאכל שתיים מהם], דמה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן תאמר הכא דהוחזק כפרן, כדפריך לעיל (ד' א'), והכא לא שייך משתמיט.
ושמא יש לומר אחרי שלמד שיש שבועה בהעדאת עדים במלוה מעתה אין לחלק בין מלוה לפקדון".
כוונתם שאם יש פירכא על הקל וחומר [עיי לעיל ד' א' שביארתי לשיטתם את הפירכא הזו, ולשיטת רש"י שם אינה פירכא] ולא לומדים שבועה בהעדאת עדים למקום שהוחזק כפרן, אם כן לא ישבע ולא ישלם ולא יטול שכנגדו בשבועה, כיוון שאין עליו חיוב שבועה כלל. והוקשה להם כיוון שמהסוגיא מבואר שלולא שהיה חשוד היה נשבע, וכיוון שמעיקר הדין מוטלת עליו שבועה נאמר שהתובע יישבע ויטול.
.
.
בדיבור שאחריו כתבו:
"שכנגדו קאמינא. ואם תאמר מאי שנא דבחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, אמאי [למה] לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם [ולא מחייבים שבועה את התובע] כדאמר גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא (לקמן צ"ח א'), ובנסכא דר' אבא (שבועות מ"ז א').
ויש לומר הכא אי אמרינן משלם לא שבקת ליה חיי [לא הנחת לו חיים] דכל העולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו.
ועוד דהתם [ששם. בחמישים ידענא וחמישים לא ידענא, ובנסכא דרבי אבא] אמר ליה שבועה דאורייתא אית [יש] לי עליך או תשבע או תשלם, אבל הכא [כאן. בחשוד על השבועה] הוא ברצון ישבע אם נניחנו ולכך לא ישלם [אלא אם כן יישבע התובע]".
קושיית התוספות אינה שייכת לסוגייתנו, אלא היא קושיא על סתירה בין המשנה בשבועות מ"ד ב' "ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל והנחבל ושכנגדו חשוד על השבועה", לבין הסוגיא שבמודה בחמישים ועל החמישים השניים אומר שאינו יודע נאמר שמתוך שאינו יכול להישבע משלם [הוא אינו יכול להישבע על החמישים שלא הודה בהם כיוון שלדבריו אינו יודע אם חייב אותם] ולא חייבו את התובע להישבע, וכן לסוגיא של נסכא דרבי אבא, שעד אחד מעידו שחטף את הנסכא, והוא אומר כן חטפתי ושלי חטפתי, שאינו יכול להישבע להכחיש את העד שהרי הוא מודה לדברי העד, והדין שמתוך שאינו יכול להישבע משלם ולא אומרים שהתובע חייב להישבע.
הקשו באחרונים כאן למה העמידו התוספות את הקושייא על סוגייתנו ולא על המשנה בשבועות. ובאמת התוספות בשבועות מ"ז א' דיבור המתחיל "מתוך" הקשו שם קושיא זו על הדין של נסכא דרבי אבא, וכן הקשו אותה לקמן צ"ח א' לגבי חמישים ידענא וחמישים לא ידענא. ולא קשה שהביאו גם כאן את הקושיא כיוון שגם כאן נזכר דין זה.
בתירוץ השני של תוספות יש לעיין מה בכך שהוא ברצון יישבע אם נניחנו. הרי גם מי שאומר חמישים ידענא וחמישים לא ידענא היה רוצה לדעת ולהישבע, רק שאינו יכול, וגם זה כיוון שהוא חשוד אינו יכול.
והנה בשבועות מ"ז א' ולקמן צ"ח א' שהקשו כמו כאן כתבו רק את התירוץ הראשון שכתבו כאן. ונראה שהתירוץ השני כאן הוא רק לפי ההלכה שחשוד על ממון אינו חשוד על שבועה כיוון ששבועה חמורה יותר, וגזלן פסול לעדות רק מדרבנן, וכמו שכתבו לעיל ה' ב' בדיבור המתחיל "דחשיד" בתירוצם הראשון שם. ולכן אמרו חכמים שמכיוון שמהתורה יכול להישבע ולהיפטר, ואנו תיקנו שלא יישבע והפקענו את זכותו מהתורה להיפטר, מן הראוי שנתקן לכל הפחות שבועה על התובע.
וכן נראה מלשונם שכתבו "אם נניחנו", שמשמע שאינו פסול מדאורייתא לשבועה אלא רק שחכמים אינם מניחים לו להישבע)
.
.
השתא נמי [עכשיו גם] דליתא לדרבי חייא [שאין. כלומר אפילו אם נאמר שאין הלכה כרבי חייא שמהתורה נשבע על העדאת עדים מקל וחומר] נחייביה מדרב נחמן. דתנן: "מנה לי בידך, אין לך בידי, פטור", ואמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת. [השתא נמי כי ליתא לדר' חייא ואין כאן הודאה במקצת, נחייביה שבועת היסת מדרב נחמן וישבע שכנגדו ויטול. היסת – שבועה שהסיתו חכמים לכך להסיתו להודות. וטעמא מפרש בשבועות (מ' ב') חזקה אין אדם טוען אלא אם כן יש לו בידו. רש"י]
דרב נחמן תקנתא היא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. [דרב נחמן תקנתא היא – דהא מדאורייתא לא רמי [מוטל] שבועה עליה. ותקנתא – דכשכנגדו ישבע ויטול, דהויא נמי תקנתא, דמן התורה מי שעליו לשלם הוא ישבע ויפטר מן התשלומין, ואין נשבע ונוטל מן התורה, ואותן המנויין בשבועות (מ"ד ב') תקנת חכמים הן, ולשבועה דאורייתא עבוד [עשו] רבנן תקנתא, אבל תקנתא לתקנתא לא עבדינן [לא עושים]. רש"י]
.
.
(הדין שמי שאינו יכול להישבע שבועה מהתורה משלם הוא דין דאורייתא ולא תקנת חכמים, שהרי בשבועות מ"ז א'-ב' לומד דבר זה מפסוק שבועת ה' תהיה ביניהם.
לרבה שסובר החשוד על הממון חשוד על השבועה ומכח זה לפירוש רש"י הקשה למה במודה במקצת אמרה תורה שישלם ולא פטרה משום שאם הוא חשוד על ממון הוא חשוד גם על שבועה, הרי מבוא שמהתורה החשוד על הממון אינו נשבע. וכן הוא גם למי שסובר שחשוד על ממון אינו חשוד על השבועה לפי מה שתירצו תוספות לקמן ה' ב' דיבור המתחיל "דחשיד" בתירוץ השני לפי רבי יהודה החסיד, שאם ידוע כבר שגזל וכמו בסוגייתנו ברועה לכל הדעות הוא פסול מהתורה להישבע, אם כן נראה שמהתורה החשוד חייב לשלם משום מתוך שאינו יכול להישבע משלם, והתקנת חכמים אינה שהתובע יטול ממון, שמהתורה הוא נוטל, אלא רק שהתובע צריך להישבע כשהוא נוטל.
במשנה בשבועות מ"ד ב' נאמר: "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל והנחבל ושכנגדו חשוד על השבועה וחנוני על פנקסו", ופירש רש"י: "ואלו נשבעין ונוטלין – שתיקנו להם חכמים לישבע וליטול".
לפי דברינו עולה שהנשבעים ונוטלין אינם דומים זה לזה, שבחלק מהם מדאורייתא התובע אינו נוטל כלל, ותקנת חכמים היא שיטול בשבועה. וחלק מהם מדאורייתא התובע נוטל בלא שבועה, וחכמים תיקנו שהתובע יישבע.
ולשון רש"י במשנה בשבועות לא משמע כן.
בשבועות מ"א א' נאמר: "מאי איכא [מה יש] בין [שבועה] דאורייתא לדרבנן [שבועת היסת]?
איכא בינייהו [יש ביניהם] שכנגדו חשוד על השבועה, בדאורייתא שכנגדו חשוד על השבועה אפכינן ליה שבועה ושמו אאידך [הופכים אנו את השבועה ושמו על האחר. התובע], בדרבנן תקנתא היא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן".
ופירש רש"י: "שכנגדו חשוד – הנתבע חשוד על השבועה ותנן לקמן (שבועות מ"ד ב') שתקנו חכמים שישבע התובע ויטול.
תקנתא היא – שבועה עצמה של היסת תקנתא היא, ותקנתא שיהא תובע נשבע ונוטל לתקנתא היסת שבועה שלא באה עליו אלא בתקנת חכמים לא עבדינן, ויפסיד התובע בלא שום שבועה".
ומשמע שבחשוד על השבועה עצם מה שהתובע נוטל ממון הוא תקנה ואל מדאורייאת מדין מתוך שאינו יכול להישבע משלם.
וכן הוא גם לפי דברי רש"י כאן.
הנה בשבועת היסת לא שייך כלל הדין מתוך שאינו יכול להישבע משלם. ואפילו אם אמר איני רוצה להישבע, רק מנדים אותו לשלושים יום ואז מניחים לו ונפטר מהתביעה בלי שבועה, ולא יורדים לנכסיו, כמבואר בשבועות מ"א א'.
ואם כן אם יתקנו בשבועת היסת שאם הוא חשוד התובע נשבע ונוטל, מה שהתובע נוטל ממון זו תקנה חדשה, שבתקנת שבועת היסת לא תיקנו שאם לא ישבע ישלם. וזהו תקנה לתקנה לא עושים.
אבל בשבועת התורה אם נאמר שמה שהחשוד משלם לתובע זה מהתורה מדין מתוך שאינו יכול להישבע משלם, והתקנה היא רק שהתובע יישבע, אין לזה שייכות לכאן כלל. שכאן מדברים על תקנה לטובת התובע שיטול ממון בשבועה ואמרו שלא עושים תקנה לתקנה. ובמחוייב שבועה מהתורה והוא חשוד מהתורה חייב לשלם, ועשו תקנה לטובת הנתבע להצריך את התובע להישבע, ואין לזה שייכות לכאן, ואין ללשון רש"י הבנה לפי זה.
אלא ודאי דעת רש"י שמהתורה החשוד על השבועה נשבע ונפטר, שגזלן אינו נפסל מהתורה לשבועה אלא רק לעדות שנאמר בה "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", ולולא הפסוק גם לעדות היה כשר, ואחרי שנאמר הפסוק נפסל רק לעדות ולא לשבועה. וחכמים תיקנו לטובת התובע שיטול ממון בשבועה. וברועה בסוגייתנו מהתורה הוא חייב שבועה ומדין תורה יישבע ויפטר אע"פ שהוא גזלן. ועשו חכמים תקנה אחת שכיוון שהוא חשוד התובע יטול בשבועה, והיא התקנה המבוארת במשנה שבועות מ"ד ב' "ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל והנחבל ושכנגדו חשוד על השבועה", שמהתורה החשוד נשבע ונפטר ותיקנו שהתובע יטול בשבועה. אבל אם הרועה היה חייב היסת, שהיא עצמה תקנה, לא היו עושים בו את אותה תקנת המשנה שאז זו תהיה תקנה על גבי תקנה.
וכן משמע מהמשנה שלא משמע שלגבי התקנה של שכנגדו נשבע ונוטל יש חילוק בין חשוד על שבועה ממש שהעידו בו שנשבע לשקר לבין משחקים בקוביא ומפריחי יונים שפסולים מדרבנן.
ונראה שיש חילוק בין מתוך שחשוד על ממון חשוד על שבועה, לבין הדין שחשוד על השבועה אינו נשבע.
שהנה במודה במקצת הקשה רבה, שחיוב השבועה שאמרה תורה בהכרח הוא מכח שחוששים לצד שמא הוא משקר, לפי הצד הזה הוא גזלן, ואם כן אין להשביעו, שכמו שאינו חושש לגזל כך אינו חושש להישבע לשקר, ואם נשביע אותו לפי הצד שהוא שקרן לא נגרום לו לפרוש מהגזל אלא רק נוסיף שיחטא גם בשבועת שקר. וזו סברא פשוטה והיא סברא מדאורייתא ולכן הקשה רבה על דין התורה מכח זה. ועל זה יש חולקים לקמן וסוברים שגם מי שלא חושש לגזול מכל מקום חושש להישבע לשקר משום חומרת שבועה.
ותירוץ רבה שבטענה וכפירה שעליה משביעים אותו יש צד לומר שאינו גזלן אלא משתמט עד שיהא לו מעות ולכן אמרה תורה שישבע. וכל דברי רבה הם רק לגבי אותה טענה וכפירה שעליהם משביעים אותו ולא דיבר כלל במקום שיש עדים שנשבע לשקר או גזל במקום אחר. שהקושיא היתה על אותה תביעה עצמה שגורמת לשבועה, כיצד היא יכולה לגרום לשבועה מכח שטוענת שמא הוא גזלן, הרי בטענה זו יש סתירה מיניה וביה, שאם לדברי הטענה הוא גזלן הרי לפי הטענה עצמה אין מקום להשביעו שאם אינו חושש לגזול הוא יישבע לשקר ולא יפרוש.
הדין שבמשנה בשבועות שהחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, שם הרי מצד הטענה והכפירה שמכוחם עכשיו אנו משביעים אותו אין סתירה בטענה עצמה שגורמת את השבועה, כיוון שלפי הטענה אפשר שהוא משתמט. וגם הרועה בסוגייתנו, על התביעה עצמה שגורמת את השבועה הרי הם תובעים שישלם במעות את דמי הבהמות שאכל, ולדברי הטענה עצמה ייתכן שאין לו כעת מעות והוא רק משתמט. אלא אנו באים לפסול מצד שיש עדות שגזל לפני שהתחילו התביעה והכפירה שעליהם אנו משביעים אותו.
באופן שהטענה הגורמת את השבועה אין בה סתירה מיניה וביה כיוון שלפיה לבד ייתכן שהוא משתמט, נמצאת הטענה מחייבת אותו שבועה מהתורה. ומהתורה אינו נפטר מהשבועה מכח שאנו יודעים שפעם אחרת הוא גזל כיוון שמה שהיה פעם אחרת לא מכריח כלל מה שיעשה עכשיו, ושמא אז שיקר וכעת לא ישקר ואין זה תלוי בהכרח זה בזה, ולכן מהתורה לא אכפת לנו אם ידוע שהיתה פעם אחרת ששיקר, ומהתורה ישבע וייפטר, ורק מדרבנן תיקנו שכנגדו יישבע ויטול. וזה חילוק פשוט מאוד וכך משמעות הסוגיות וכך כמעט מוכרח מסברא. וגם דעת הרמב"ם כך.
ולפי זה לא מתחילה כלל קושיית התוספות למה באומר חמישים ידענא וחמישים לא ידענא ובנסכא דרבי אבא התובע נוטל בלא שבועה, ששם הרי זה דין תורה שמתוך שאינו יכול להישבע משלם. ובחשוד על השבועה מדין תורה נשבע ונפטר וחכמים תיקנו בחשוד שהתובע נוטל בשבועה.
וזו כוונת התוספות בתירוצם השני רק שבאמת לפי זה אין כאן התחלת קושיא כלל ואין שייכות כלל בין דין מתוך שאינו יכול להישבע משלם לבית התקנה שבחשוד שכנגדו יישבע ויטול.
וגם התוספות וודאי מודים שאין צריך לתרץ כי אין התחלה לקושיא, רק הם הקשו לפי שיטת רבי יהודה החסיד שהביאו לקמן ה' ב' דיבור המתחיל "דחשיד", שחידש שגזלן פסול מהתורה לשבועה. וחידושו דחוק ואינו כמשמעות המשנה והזוגיות וצריך לי עיון למה הוצרך לחדש כך. ולשיטתו כיוון שחשוד פסול מהתורה שייך בו דין מתוך שאינו יכול להישבע משלם, ולפי זה הקשו התוספות כאן ובשבועות ולקמן צ"ח א', למה חייב את שכנגדו להישבע, ואילו באומר חמישים לא ידענא ובנסכא דרבי אבא לא חייבו להישבע. ואחרי שהוקשה להם מכח זה, הוסיפו שלשיטת מי שסובר שחשוד פסול רק מדרבנן לא קשה. ולולא שיטת רבי יהודה החסיד לא היו מקשים כלל כיוון שאין התחלה לקושיא, כיוון שבחשוד לא שייך דין מתוך שאינו יכול להישבע משלם כיוון שפסול רק מדרבנן, הרי התורה אומרת שהוא נאמן ויישבע ויפטר, ואם חכמים לא רוצים שישבע תאמר להם התורה שאם כן יפטר בלא שבועה, והם חידשו להפקיע ממנו את ממונו מכח הפקר בית דין הפקר ולתקן שלא ייפטר, ולא קשה כלל למה כשחידשו חכמים תקנה זו לא תיקנו לו אלא רק אם יישבע)
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא מציעא 