בבא מציעא – דף ט' עמוד ב'

בעי [הסתפק] רבי אלעזר, האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו? [משוך בהמה זו על מנת לקנות כלים שעליה – במקח וממכר ומוכר לו את הכלים ולא את הבהמה. רש"י]
"לקנות", מי [האם] אמר ליה קני? [לקנות משמע אתה התכוין לקנות אני איני מקנה לך. רש"י. וקני הוא לשון ציווי כמו קנה, ומשמע אני מקנה לך]
אלא משוך בהמה זו וקני כלים שעליה מהו, מי מהניא [האם מועילה] משיכה דבהמה לאקנויי כלים או לא?

אמר רבא אי [אם] אמר ליה קני בהמה וקני כלים מי [האם] קני כלים, חצר מהלכת היא וחצר מהלכת לא קנה? [מי קני כלים במשיכה דבהמה עם הבהמה, דמדקא מבעיא לך במוכר כלים בלא בהמה מכלל דבמוכר שניהם פשיטא לך דמדקני בהמה קני כלים משום תורת חצר, דקיימא לן חצרו של אדם קונה לו ובהמתו כחצרו. והא חצר מהלכת היא וחצר מהלכת לא שמעינן דתקני, דכי אתרבאי (גיטין ע"ז א') מ"אם המצא תמצא בידו" גגו חצרו וקרפיפו אתרבאי דלא נייד והוי משתמר. רש"י.
הספק של רבי אלעזר הוא האם משיכת הבהמה נחשבת משיכה לגבי הכלים שיקנה אותם משום שגרם לעקרם ממקומם במשיכת הבהמה והרי עשה בהם עצמם משיכה. לגבי ספק זה אין חילוק האם קונה גם את הבהמה או רק את הכלים. הלשון "לקנות כלים שעליה" משמע שמעמיד את הספק באופן שמוכר לו רק את הכלים ולא את הבהמה, וקשה שהיה יכול להעמיד במוכר לו גם את הבהמה וגם את הכלים, ואת הבהמה ודאי קנה במשיכה ואת הכלים ספק אם קנה במשיכת הבהמה. ומדייקת הגמרא מזה שאם היה מוכר לו את הבהמה כבר לא היה מקום להסתפק האם יש כאן קניין משיכה בכלים, מכיוון שממילא קנה אותם בקניין חצר שהבהמה נחשבת חצירו. ועל זה מקשה הגמרא שחצר המהלכת לא קונה כיוון שאינה משתמרת לדעתו]
וכי תימא [תאמר] כשעמדה [לאחר שעקרה ידה ורגלה ונקנית לו הבהמה במשיכה עמדה ולא הלכה ונקנו כלים בעמידתה דקנה לו חצרו. רש"י], והא כל שאילו מהלך לא קנה עומד ויושב לא קנה. [כל שאילו מהלך לא קנה כו' – כלומר כיון דראויה היא לילך לאו דומיא דחצר היא ואין קונה בתורת חצר. רש"י.
כשרש"י אומר "כלומר" כוונתו לעקור את לשון הגמרא מפשוטו. לפי פשט לשון הגמרא הטעם שבעומד אינו קונה הוא משום שאם היה מהלך לא היה קונה. ולפי זה גם בקרון שאינו רתום לבהמה או בתוך סל שעומד על הקרקע וכיו"ב לא יקנה, כיוון שאם היה הקרון רתום והולך או הסל מונח על הבהמה והולך לא היה קונה. ולזה פירש רש"י שהטעם שאינו קונה בעומד הוא משום שראוי לילך, ובקרון שאינו רתום וסל על גבי קרקע כיוון שכעת אינם יכולים לילך מעצמם קנה]

והלכתא בכפותה. [והלכתא – האי דפשיטא ליה דכי אמר ליה קני בהמה וקני כלים קני. בכפותה – היא דפשיטא ליה דדומיא דחצר הוא קני. וכל היכא דאמרינן בגמרא והאמר רבא כל שאילו מהלך לא קני כו' מהכא קאמרי ליה. רש"י]
.
.
(רבי אלעזר אמר שמדובר שלא הקנה את הבהמה אלא רק את הכלים, כיוון שמדובר בבהמה כפותה, ואם היה מקנה לו גם את הבהמה לא היה ספק שקונה את הכלים מדין חצר. ולכן העמיד שלא הקנה את הבהמה אלא רק את הכלים. והסתפק רבי אלעזר האם נחשב שמשך את הכלים.
והנה אם היו כלים קטנים מונחים בכלי גדול, ואמר לו משוך את הכלי הגדול כדי שתקנה במשיכה רק את הכלים הקטנים שבתוכו, פשוט שקונה את הכלים הקטנים, שהרי עקר אותם ממקום למקום, ואין צורך שדווקא יגע בהם. שהרי בבהמה אם קרא לה והיא באה נחשב שמשך אותה כיוון שגרם לה לעקור ממקומה ואע"פ שלא נגע בגופה. וכאן הרי גרם לכלים הקטנים לעקור במקומם ומה אכפת לנו שנגע רק בכלי הגדול שהם בו ולא נגע בגופם.
וכן כתבו בתוספות כאן: "משוך בהמה זו וקני כלים שעליה כו'. מבעיא ליה כיון דמשיכת הבהמה שהולכת מעצמה לא שייכא בכלים לא יקנה הכלים. אבל אם אמר משוך קופה וקני כלים שבתוכה פשיטא ליה דקני".

ולפי זה לכאורה צריך עיון, שספיקו של רבי אלעזר הוא דווקא משום שהבהמה הולכת מעצמה, אבל הרי העמדנו שרבי אלעזר דיבר בבהמה כפותה, והוא מושך אותה על ידי שגורר אותה, ורבי אלעזר הסתפק האם קונה כלים שעליה במשיכה זו. והרי כיוון שהיא כפותה ואינה הולכת מעצמה היא כמו קופה והכלים שעליה הם כמו כלים שבתוך קופה, ובזה לא היה מקום להסתפק אם תועיל משיכתו לקנות את הכלים.

אמנם זה לא קשה, שוודאי אין הכוונה להעמיד שרבי אלעזר דיבר בבהמה כפותה, אלא הוא דיבר באינה כפותה ולכן הסתפק האם תועיל משיכתה לכלים כיוון שהולכת מעצמה, רק שהיה קשה למה אמר דווקא שמקנה לו רק את הכלים ולא את הבהמה, ועל זה תירצנו שאם היה מקנה לו גם את הבהמה אז לא היה הדין שווה בכל המקרים, שאם הבהמה היתה כפותה היה יכול לקנות את הכלים מדין חצר ואל היה נצרך לדין משיכה כדי לקנותם, וכדי שלא יצטרך לטרוח לחלק חילוקים אלה העמיד רבי אלעזר במקנה לו רק את הכלים שאז פשוט ששייך בהם לעולם רק קניין משיכה.

וכן הוא לשון הגמרא שאמרה הלכתא בכפותה ולא אמרה שרבי אליעזר דיבר בכפותה, וכן פירש רש"י: "והלכתא – האי דפשיטא ליה דכי אמר ליה קני בהמה וקני כלים קני. בכפותה – היא דפשיטא ליה". ולא אמר שרבי אלעזר דיבר בכפותה, אלא רק מה שמועיל חצר הוא בכפותה, וכיוון שלא רצה לטרוח לחלק בזה דיבר בשלא מקנה לו את הבהמה כלל.
ולפי זה הבעיא נשארה בספק רק בבהמה שהולכת, אבל בכפותה פשוט שקנה כלים שעליה מדין משיכה, שזה כמו כלים בקופה, ואפילו לא קנה את הבהמה עצמה שיהיה לו קניין חצר. ואע"פ שאין דרך למשוך בהמה כפותה בגרירה קנה כיוון שכך אמר לו המקנה, וכמו במגביה ארנקי בשבת. ומה שאינו קונה ברכיבה ברשות הרבים הוא משום שהמוכר אמר לו קני כדרך שבני אדם קונים. אבל אם היה אומר לו רכוב ברשות הרבים וקנה היה קונה.
.
.
וברשב"א פירש שלמסקנא רבי אלעזר דיבר דווקא בכפותה והספק הוא משום שמא גרירת בהמה כפותה אינו משיכה משום שאין הדרך בכך.
הנה ברכוב ברשות הרבים לא קנה רק משום שאמר לו קני כדרך שבני אדם קונים. ואם היה אומר לו רכוב ברשות הרבים וקני היה קונה, וכמו במגביה ארנקי בשבת.
אבל לעיל לגבי משיכה בגמל והנהגה בחמור, אם משך אחד מהם שלא כדרכו לא קנה. ואפילו במציאה, ואין זה מטעם שאמר לו המוכר קני כדרך שבני אדם קונים, ועל זה הגמרא לא הקשתה ממגביה ארנקי בשבת. ומבואר שאפילו יאמר לו המוכר הנהג את הגמל וקנה, על הצד שגמל אין דרכו בהנהגה לא קנה.
והטעם שרכיבה על בהמה מצד עצם מה שהוא עושה בבהמה היא משיכה כדרכה. ומה שאין דרך בני אדם לרכב ברשות הרבים אין זה שייך לעצם צורת המשיכה בבהמה מצד עצמה. ולכן הקשתה הגמרא שזה כמו מגביה ארנקי בשבת, שבעצם המעשה דרך ארנקי בהגבהה, ומה שהוא שבת אינו שייך לעצם צורת המעשה, ותירצה שבאמת ברוכב ברשות הרבים אין חסרון במעשה הקניין עצמו ולא קנה רק משום שאמר לו המוכר קני כדרך שבני אדם קונים.
אבל הנהגה בגמל ומשיכה בחמור אצל אחד מהם בעצם צורת המעשה אין זה כדרך עשייתו. ומעשה קניין עניינו שמעמיד צורה של הוצאה מרשות מוכר והכנסה לרשות לוקח, ואם עצם המעשה אינו כדרך שבני אדם עושים אין כאן צורה של העברת הבעלות מזה לזה ואינו מעשה קניין כלל.
ובגורר בהמה כפותה לשיטת רש"י ותוספות כמו שביארתי שפשוט שקונה כמו כלים בכפיפה, כיוון שאין זו משיכה כדרך משיכת בהמה על ידי הולכתה כמו משיכה והנהגה בגמל וחמור, אלא כמו כל משיכת חפץ דומם, הרי מלבד שהיא בהמה היא גם חפץ, וכיוון שהיא כפותה המנהג בה הוא כמו בחפץ דומם, והיא נקנית בגרירה כמו ספינה וכל חפץ דומם שבעולם שנקנה בגרירה. ורק כשמוליכה באופן שהולכת בעצמה אז אם אינו נוהג בה כדרך שנוהגים בבהמה כמוה, אלא נוהג בחמור כאילו היה גמל או להיפך, רק באופן זה הוא קניין שאינו כדרך שבני אדם עושים.
והרשב"א סבר שאין זה פשוט, ויש צד להסתפק שמא כיוון שהיא בהמה הדרך למשוך אותה הוא רק על ידי שמוליכה על רגליה בהנהגה או משיכה באפסר, גמל כדרך גמלים וחמור כדרך חמורים, ולא לגרור אותה כשהיא כפותה. וזה היה ספיקו של רבי אלעזר, שכיוון שמשיכת הבהמה אינה כדרך שמושכים בהמות אין לה דין מעשה קניין כלל, ולכן אע"פ שאינו מתכוון כלל לקנות את הבהמה אלא רק את הכלים, וכלים וודאי דרכם בגרירה, מכל מקום כיוון שהוא גורר את הבהמה ולא את הכלים לחוד אין לזה צורת מעשה קניין כלל ולא יקנה גם את הכלים בגרירה זו.
.
.
בשולחן ערוך חושן משפט סימן ר"ב סעיף י"ד כתב שאפילו משך בהמה כפותה בגרירה ספק אם קנה את הכלים שעליה וזה לכאורה כשיטת הרשב"א. אמנם מקורו בדברי הרא"ש כאן שמפרש כהתוספות שספיקו של רבי אלעזר הוא משום שבהמה הולכת מעצמה ולכן אפשר שהליכתה אינה משיכה לגבי הכלים, ולא כהרשב"א שגרירת בהמה אינה כדרך. ופירש הרא"ש שאעפ"כ בבהמה כפותה גם יש ספק, וזה לשונו:
"בעי רבי אלעזר האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו. מדנקט בהמה ולא נקט משוך קופה זו לקנות כלים שבתוכה משמע דפשיטא ליה דקני [בקופה. וכהתוספות]. לפי שהקופה ומה שבתוכה משיכתם שוה. אבל משיכת הבהמה על ידי הילוך ומשיכת הכלים על ידי גרירה. ואע"ג דבכפותה נמי איירי [גם מדבר. ואז למה הסתפק שהרי אין משיכתה על ידי הילוך]. מכל מקום סתם קניית הבהמה על ידי הילוך".
והביאור בדבריו, שבבהמה עיקר צורת משיכתה היא בהילוך, ולכן לעולם היא נחשבת דבר שדרך משיכתו אינה כמו דרך משיכתם של כלים ויש להסתפק אם משיכתה תועיל לכלים, ואע"פ שהיא כפותה ונגררת זהו מקרה בה ואינו מעיקר צורתה.
.
.
ועיין עוד בהערה בסוף העמוד שהעתקתי דברי הקצות החושן בסימן ר"ב סעיף קטן ז' שכתב דברים נכוחים לגבי איך דנים להלכה בספק שבסוגייתנו, וביאר עניינים יסודיים בגדרי חזקת ממון)
.
.
אמרו ליה רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לרבא אלא מעתה היה מהלך בספינה וקפצו דגים ונפלו לתוך הספינה הכי נמי [כך גם] דחצר מהלכת היא ולא קני?
אמר ליה ספינה מינח נייחא, ומיא הוא דקא ממטו לה. [הספינה נחה והמים הם שמוליכים אותה]

אמר ליה רבינא לרב אשי אלא מעתה היתה מהלכת ברשות הרבים וזרק לה גט לתוך חיקה או לתוך קלתה [סל שעל ראשה שנותנת בה כלי מלאכתה וטווי שלה. רש"י] הכא נמי [כאן גם] דלא מגרשה? [והאנן תנן במסכת גיטין (ע"ז א') זרק לה גיטה לתוך חיקה או לתוך קלתה הרי זו מגורשת. רש"י]
אמר ליה קלתה מינח נייחא, ואיהי דקא מסגיא מתותה. [קלתה נחה והיא זו שהולכת מתחתיה]
.
.
(בחצר המשתמרת יש שני דינים, האחד שייך גם בחצר שהיא קרקע שצריך למעשה שתהא משתמרת כדי שתקנה, וזה תלוי האם הוא נמצא לידה ושומר או יש לה כתלים וכיו"ב.
ויש דין בחצר המהלכת שאינה נלמדת מדרשת הפסוק "המצא תמצא בידו" לרבות חצירו גגו וקרפיפו, כיוון שאינה דומה להם במה שהיא מהלכת. ומה שהיא מהלכת הוא סיבה לומר שאינה דומה כיוון שחצר המהלכת דרכה שאינה משתמרת, אבל אחרי שלא לומדים חצר המהלכת מדרשת הפסוק, מעתה לעולם אינה קונה אפילו הוא מהלך לידה ושומר. ולכן גם אם אוחז את הבהמה באפסר והוא לידה תמיד ושומר עליה לא קונה כלים שעל גבה מדין חצר, כיוון שהיא חצר המהלכת אינה נלמדת מדרשת הפסוק ושוב כבר לא יועיל אם ישמור עליה.

ספינה לא נחשבת חצר המהלכת כיוון שהקונה עומד על הספינה, ומה שמונח עליה ביחס אליו אינו מהלך. וכן קלתה אינה מהלכת ביחס אליה. (כאן כתבתי לפי מה שהיה נראה בהשקפה ראשונה לפני העיון היטב בסוגיא, ובהמשך עיינתי יותר וראיתי דברי התוספות והראשונים  ונוכחתי שאע"פ שהגאון רבי עקיבא איגר והשפת אמת הבינו כדברי כאן, מכל מקום דעת התוספות והראשונים אינה כן, ודקדוק פשט הסוגיא מוכיח כמותם, ויתבאר כל זה לקמן)
ולכאורה נראה בפשטות שאם יעמוד על גדת הנהר וירצה לקנות דבר שמונח על ספינתו האם אז לא יקנה כיוון שכעת ביחס אליו היא חצר המהלכת, וכמו שאם קלתה נמצאת על ראשה אבל שייכת לאדם אחר וירצה הוא לקנות בה מדין חצר בוודאי לא קנה כיוון שביחס אליו היא חצר המהלכת.

אמנם אפשר שיש לחלק, שהנה אחרי שהקשתה הגמרא מספינה חזרה להקשות שוב מקלתה. ומשמע שגם אחרי שתירצנו שהספינה נחשבת כנחה עדיין היה מקום להקשות שקלתה ביחס אליה לא נחשבת כנחה והוצרך לחדש עוד חידוש שגם קלתה ביחס אליה נחשבת כנחה. וצריך ביאור מה החילוק בין ספינה לקלתה.

הנה אם הוא אוחז באפסר בהמתו, מה שעל הבהמה הוא חצר המהלכת ואינה קונה לו אע"פ שאינה מתרחקת ביחס לקונה שהוא אוחז כל שעה באפסר. ובפשטות הוא הדין אם היו קושרים חבל לידו באופן שאינו יכול להתיר והחבל היה קשור לאפסר, עדיין מה שעל הבהמה לא היה נקנה לו מכיוון שהיא חצר המהלכת. וצריך ביאור מה החילוק בין זה לבין קלתה, שבשניהם בעל החצר והחצר נעים ביחד ואינם מתרחקים זה מזה.

ונראה החילוק שהדבר תלוי בצורת החצר, שבהמה הקשורה אליו בחבל, צורתה העצמית היא של דבר המהלך, ומה שהוא קשור אליה בחבל אינו מעיקר צורתה אלא הוא מקרה. ולכן בעצמותה היא נדונית כחצר המהלכת.

אבל קלתה מעיקר עצמיות צורתה שהיא נעה כגוף אחד עם האשה וקבועה ביחס אליה. ולכן לגביה נדונית כחצר שאינה מהלכת.
ואם הוא רוכב על הבהמה נראה שהוא קונה מדין חצר את מה שיונח עליה שזה כמו קלתה, כיוון שהוא והבהמה כעת נעים כגוף אחד כמו האשה וקלתה.

ואפשר שזהו דווקא ברוכב כדרכו, שאז מעיקר צורת הדבר שהם נעים כגוף אחד, אבל אם ירכב על כלב וכיו"ב זה יהיה כמו קשור בחבל אל הבהמה וייחשב כחצר המהלכת.
אבל בקלתה נראה שאין צורך דווקא בכלי העשוי לכך, אלא כל כלי שתקשור אותו לגופה יקנה לה, כיוון שמצד עצמו צורתו כדבר שאינו מהלך, אבל כלב מצד עצמו הוא מהלך, וכמו שקושר אליו בהמה בחבל לא מועיל ייתכן שגם ברוכב על כלב נחשב כחיבור מקרי כיוון שאין דרך בכך ואינו מעיקר צורת הדבר כמו ברוכב על חמור כדרכו.

ואחרי שזכינו שהדין תלוי בעיקר צורת הדבר, בספינה יש לומר שעיקר צורתה אינו רק כדבר שנע ביחד עם מי שעומד עליו כמו אשה וקלתה, אלא עיקר צורתה ודרך שימושה היא שתהיה כמו קרקע, וכמו שהיו עושים אי בלב הנהר. ומה אכפת לנו אם האי בנוי על קרקעית הנהר או צף עליו. ולכן אחרי שנתחדש שספינה נחשבת כחצר שאינה מהלכת עדיין היה מקום להקשות לגבי קלתה.
ואם כך הוא, יתכן לומר שאפילו הוא עומד על גדת הנהר יקנה דגים שקפצו עליה, כיוון שעיקר צורתה ודרך שימושה כקרקע היא נדונית לעולם כחצר שאינה מהלכת, ומה שהיא שטה בזרם הנהר ומתרחקת מהבעלים שעומד על הגדה יהיה נחשב כמו מי שהולך ומתרחק מחצירו, שכל שהיא משתמרת קנה.
.
.
ושוב ראיתי שמוכח מהתוספות כאן שספינה קונה לבעלים מדין חצר גם אם הבעלים עומד על גדת הנהר, וזה לשונם: "ספינה מינח נייחא ומיא הוא דקא ממטו לה. אע"ג דבפרק קמא דקדושין (ל"ג ב') אמרינן דתלמיד חכם רכוב כמהלך דמי [לגבי הדין לעמוד מפני כבוד רבו, אם נחשב כמהלך כיוון שלגבי הקרקע הוא מהלך צריך לקום מפניו, ואם נחשב כיושב כיוון שלגבי הבהמה הוא יושב אין צריך לקום מפניו], הכא חצר משום יד אתרבאי והוה שפיר דומיא דיד דמינח נייח וממטו לה [ומוליכים אותה] עם גופיה.
וכן בפרק קמא דשבת (ה' ב' ושם דיבור המתחיל "אגוז") אגוז צף על גבי מים לא הוי הנחה [לעניין מלאכת הוצאה מרשות לרשות שצריך שתהא עקירה והנחה], אגוז בכלי וכלי צף על גבי מים מהו? התם משום דדומיא דמלאכת המשכן בעינן ולא היו מצניעין חפצים בדבר שהיה מתנענע ומתנדנד אבל גבי קנייה כיון שהוא דומיא דידו קני".

והנה בתלמיד חכם השאלה האם הוא מהלך או יושב היא לגבי מי שלא נמצא על הבהמה אלא עומד מרחוק ונפסק שהוא כמהלך, וכמו כן בספינה אם הוא עומד על גדת הנהר אינה קונה לו כיוון שביחס אליו היא מהלכת, הרי דינה כמו בתלמיד חכם ואין התחלה לקושיא. ומוכח מזה שלדעת התוספות ספינה קונה לבעליה מדין חצר גם אם הבעלים עומד על הגדה, שכיוון שהיא עצמה לא הולכת ביחס למים שהיא עליהם נחשבת כחצר שאינה מהלכת. ועל זה הקשו שאם כן גם תלמיד חכם כיוון שביחס לחמור שהוא עליו אינו מהלך יהא נחשב כאינו מהלך אלא יושב.
.
.
אמנם לפי התוספות מוכח גם שאם יש סל על החמור והבעלים אינו רוכב עליו אלא עומד על הקרקע, יקנה מה שבסל לבעלים מדין חצר ונחשב כחצר שאינה מהלכת, כיוון שהסל אינו מהלך ביחס לחמור שהוא עליו. שאם נאמר שסל על חמור והבעלים לא רוכב עליו אינו קונה משום שהוא חצר מהלכת, ויש חילוק בינו לבין ספינה שדוקא ספינה נחשבת ממש כקרקע וכמו שנתבאר, אם כן שוב אין התחלה לקושייתם, שתלמיד חכם רוכב על חמור נחשב כמהלך לעניין לעמוד מפניו, והוא הדין סל על גב חמור הוא חצר המהלכת, ולא קשה מאומה.
ולפי זה קלתה וספינה דינם שווה ולא כמו שכתבתי לחלק ביניהם, שאם קלתה מונחת על ראשה של אשה אחרת היא יכולה לקנות חפץ שיונח בקלתה, כיוון שביחס לאשה שהיא עליה אינה מהלכת. שזה לגמרי כמו סל שמונח על חמור שלפי תוספות קונה לבעל הסל מדין חצר שאינה מהלכת כיוון שאינו מהלך ביחס לחמור שהוא עליו.
ודבר זה מחודש וזר, ובפשטות אם נתן גט ביד עבדה מועיל רק אם הוא כפות [גיטין כ"א א'], ויש אומרים שצריך גם שיהיה ישן, ולא שמענו שיועיל אם נתן על כלי שהוא על העבד.

הנה בכל התורה רוכב נחשב כמהלך כיוון שהוא מהלך ביחס לקרקע או לאדם שהדין נוגע אליו, וכמבואר בקידושין שכך הוא לגבי לעמוד מפני תלמיד חכם, ומביא שם ראיה לזה מהלכות טומאה. ולא אומרים שכיוון שביחס לבהמה הוא יושב יהא נדון כיושב גם לגבי אדם שעומד על הקרקע.
ודווקא לגבי קניין חצר הדין חלוק מכל התורה לשיטת תוספות, וסל שעל גבי בהמה קונה בתורת חצר לבעליו שעומד על הקרקע כיוון שהסל עומד ביחס לבהמה אינו נחשב כחצר מהלכת, ולא אכפת לנו שהוא מהלך ביחס לבעלים.
והתוספות נתנו טעם ומקור לחילוק זה: "הכא חצר משום יד אתרבאי, והוה שפיר דומיא דיד דמינח נייח וממטו לה עם גופיה". ודבריהם אלה אינם מובנים, שהרי מה שתלמיד חכם רוכב על גבי חמור, או סל על גבי חמור, או אבן שאדם נושא כמו שמובא בקידושין שם לגבי דיני טומאה, או ספינה על גבי מים, או קלתה על גבי ראשה, נדונים לגבי הבעלים העומד על הקרקע כחצר שאינה מהלכת לגבי קניין חצר [אע"פ שלשאר דיני התורה נדונים כמהלכים], זהו דווקא משום שהם גוף נפרד מהדבר המהלך שהם עליו. שכיוון שספינה ומים הם שני גופים, אפשר לומר שספינה אינה מהלכת כיוון שביחס למים אינה מהלכת. אבל אם הספינה היתה גוף אחד עם המים או הרוכב גוף אחד עם החמור, הרי גוף זה בוודאי הוא מהלך גם לגבי קניין חצר.
והרי יד וגוף הם כגוף אחד. שהרי אם נתן גט ביד עבד של האשה הגט פסול כיוון שהוא חצר המהלכת [כמבואר בשולחן ערוך אבן העזר קל"ט ט"ז והוא דין פשוט], ולא אומרים שכיוון שהיד של העבד ביחס לגוף של העבד אינה מהלכת, הרי ידו היא כמו ספינה וגופו הוא כמו מים ותהא ידו נחשבת כחצר שאינה מהלכת כמו ספינה. ובעל כרחך משום שידו וגופו הם דבר אחד ולא שני דברים. ואם כן מה הוכיחו התוספות ממה שחצר משום יד אתרבאי, לעניין הדין בספינה שאינה נחשבת כמהלכת.

וכן הקשה הגאון רבי עקיבא איגר בגליון הש"ס: "תוספות דיבור המתחיל "ספינה וכו' דומיא דיד דמינח". תמוה לי דאם כן הגוף עצמה מקרי מהלך ואמאי מהני נותן גט על ראשה. [מהתוספות נראה שסוברים שהיד והגוף הם שני דברים, ויד אינה נחשבת מהלכת כיוון שביחס לגוף היא קבועה, ולכן אינה נחשבת חצר מהלכת אע"פ שהגוף הוא חצר מהלכת. ומזה למדו לספינה שאע"פ שהמים מהלכים הספינה קבועה ביחס אליהם ולכן היא אינה נחשבת מהלכת. ולפי זה הגוף דומה למים והיד לספינה שעל גבי המים, ובספינה דווקא נחשב שהיא חצר שאינה מהלכת כיוון שקבועה ביחס למים, אבל המים עצמם הם וודאי חצר מהלכת. ואם לומדים ספינה מידה וגופה, אם כן ידה שאינה מהלכת ביחס לגוף דווקא היא תהא חצר שאינה מהלכת, אבל הגוף עצמו הוא כמו מים ואינו קבוע ביחס לדבר שהוא מונח עליו ולכן יהא נדון גופה של האשה כחצר המהלכת, ואם יניח את גיטה על ראשה לא תתגרש בו כיוון שראשה הוא חצר המהלכת. והדין הוא שמתגרשת אם הניח גט על ראשה]
גם אמאי בנתן גט ביד עבדה מקרי חצר מהלכת, הא היד מינח [ביחס לגופו של עבד, ונאמר שגופו של עבד הוא כמו המים שאינם קבועים ביחס למה שהם עליו, וידו היא כמו הספינה שקבועה ביחס למים], אלא על כרחך דיד והגוף חד הוא. אלא דאמרינן מה ידה שאינו מהלך [הלימדו שחצר המהלכת אינה קונה הוא משום שצריך שחצר תהיה דומיא דידה, מה ידה שאינה מהלכת אף חצר שאינה מהלכת] היינו דאינו מהלך מהקונה, דבכל מקום שהוא מהלך שם הוא הקונה, מה שאין כן חצר דמהלכת מהקונה, וצריך עיון גדול".
כוונתו שהתוספות מפרשים את הלימוד מה ידה שאינה מהלכת אף חצר שאינה מהלכת, שהפירוש הוא שידה אינה מהלכת ביחס לדבר שהיא עליו, ולא אכפת לנו אם היא מהלכת ביחס למי שקונה מכוחה, ואף חצר צריך שלא תהיה מהלכת ביחס לדבר שהיא עליו ואל אכפת לנו אם היא מהלכת ביחס לבעלים. ומזה למדו שספינה קונה לבעליה גם אם הוא עומד על גדת הנהר כיוון שאינה מהלכת ביחס למים שהיא עליהם. ומכח זה חצר חלוקה מכל דיני התורה שלכל דיני התורה מהלך נקבע ביחס לאדם שאליו הדין נוגע, ובחצר כיוון שלומדים מידה הדין שמהלך נקבע ביחס לדבר שמונח עליו ואל אפכת לנו אם היא מהלכת לגבי הקונה.
ולפי זה קשה שאם יניח על ראשה שאינו קבוע ביחס למה שהוא מונח עליו לא תקנה משום שהוא חצר מהלכת, וכן קשה למה לא קונה אם נתן גט ביד עבדה, הרי לתוספות היד היא דבר שמונח על הדוף וקבוע ביחס אליו ולכן אינה חצר מהלכת.

ולכן מפרש רבי עקיבא איגר את הלימוד מידה באופן אחר, מה ידה של האשה שאינה מהלכת ביחס למי שקונה דהיינו האשה, אף חצר צריך שלא תהיה מהלכת ביחס למי שקונה דהיינו הבעלים. ולכן רק אם הוא עומד על הספינה תקנה לו הספינה, ואין חילוק בין חצר לכל דיני התורה ובכולם ההילוך נקבע לגבי האדם שהדין נוגע אליו, ובשום מקום לא אפכת לנו האם הוא קבוע ביחס לדבר שהוא מונח עליו או לא.
.
.
בתוספות שבת ה' ב' כתבו גם כדבריהם כאן וזה לשונם: "אגוז על גבי מים לאו היינו הנחתו [לעניין מלאכת הוצאה בשבת שצריך עקירה והנחה]. ואע"ג דאמרינן בפרק קמא דבבא מציעא (ט' ב' ושם) ספינה מינח נייחא ומיא הוא דקא ממטי לה, לגבי קנין שאני דלא אקרי חצר מהלכת דחצר ילפינן מיד, ויד נמי איהו דקא מסגי תותא [הוא שהולך מתחתיה] וקא ממטי לה [ומוליך אותה], אבל הכא [לגבי הנחה על אגוז] ממשכן ילפינן ושם לא היה מסתמא אלא כדרך שמצניעים חפצים בני אדם, ובעי [ומסתפק] אגוז בכלי וכלי צף על גבי מים אם הוא דרך כך להצניע חפצים או לא, אע"ג דודאי לאו כמונח דמי דקיימא לן רכוב כמהלך דמי [לגבי כל דיני התורה מלבד קניין חצר]".

והקשה שם בגליון הש"ס כמו שהקשה כאן:
""ויד נמי איהו דמסגי תותא" – תמוה לי הא בנותן גט ביד עבדה אמרינן דהוי חצר מהלכת והא הוי דומיא דידו. אלא על כרחך דאמרינן דומיא דידו דאי אפשר להלוך ממנו דהקונה ותמיד ידו אצלו כך בעינן חצר שאינה מהלכת ממנו דהקונה וצריך עיון גדול".

וכתב שם השפת אמת: "ועיין בגליון הש"ס מהגאון רבי עקיבא איגר ז"ל שהקשה על מה שכתבו התוספות דבספינה לא הוי חצר מהלכת דגם יד גופיה איהו מסגי תותיה [הוא הולך מתחתיה] כו'. והרי יד עבד חשוב חצר מהלכת אע"ג דהוי דומיא דידו, אלא ודאי דלענין זה צריך להיות כמו היד שאי אפשר לזוז מן הקונה עיין שם.
ודבריו בזה אינם נכונים דאטו היד של העבד הוא השליח והחצר, הלא כל העבד הוא החצר והרי הוא חצר מהלכת, אבל הכא הספינה היא החצר ולא המים שתחתיה".
ודברי השפת אמת אינם מכוונים, שהרי אם העבד כולו הוא החצר ולא רק ידו, ולכן הוא חצר מהלכת, הרי גם אם נתן את הגט ביד האשה נאמר כמו כן שהאשה כולה היא החצר, ויקשה שהיא חצר מהלכת, ונצטרך לומר שאינה נחשבת מהלכת כיוון שלגבי הקונה אינה מהלכת והיא עצמה הקונה, מה שאין כן העבד שהוא מהלך ביחס לקונה.
ואם כן זהו כמו שפירש הרבי עקיבא איגר לשיטת עצמו שמהלכת תלוי האם מהלכת ביחס לקונה. ולפי זה בעומד על הגדה לא יקנה בספינתו כיוון שהיא מהלכת ביחס לקונה העומד על הקרקע. ואם כן לא קשה מספינה על תלמיד חכם רוכב שגם הוא מהלך היחס לתלמיד שעומד על הקרקע, וגם לא קשה מה שהקשו התוספות מאגוז למה הוא נחשב מהלך ביחס למניח והרי ספינה נחשבת שאינה מהלכת לגבי הקונה, שאגוז מהלך ביחס למי שעומד על הקרקע וגם ספינה מהלכת אם הבעלים עומד על גבי קרקע ורק בעומד על הספינה קונה כיוון שאינה מהלכת ביחס אליו.
אלא זה עצמו קושיית הרבי עקיבא איגר על התוספות למה אינם מפרשים כמו שכתב השפת אמת שכל העבד הוא החצר ולא רק ידו, וגם אשה כולה חצר ולא רק ידה, ותלוי במהלך מהקונה וגם בספינה לא יקנה אם אינו עומד עליה, שהתוספות לא פירשו כך כי לפירוש זה לא קשה קושיות התוספות ואין הבנה לתירוצם, והרבי עקיבא איגר הקשה למה לא פירשו כך. והשפת אמת הבין מסברא שפשוט כשיטת הרבי עקיבא איגר וחשב שניתן לומר שזו כוונת התוספות ואגב ריהטיה לא דקדק היטב בלשונם להיווכח שאינם מפרשים כך ולכן תמה מה היה קשה לרבי עקיבא איגר.
.
.
וליישב דברי התוספות נראה לעניות דעתי, שבוודאי לא התכוונו לומר שידו של אדם וגופו הם שני דברים חלוקים, ולא התכוונו לומר שהיד נדונית כאינה מהלכת כיוון שביחס לגוף שהיא עליו אינה מהלכת. אלא כוונתם שהנה קניין חצר נלמד מאחיזה ביד שקונה לאשה את הגט, וחצרה קונה לה כיוון שהיא נחשבת כידה. והאשה והיד וודאי הם דבר אחד ואין חילוק כלל אם נתן בידה או הניח על ראשה. רק הרי היד והגוף הכל כאחד הוא דבר מהלך, שהרי הוא מהלך ביחס לקרקע ולעולם, ולכן לכאורה לא מובן איך אפשר ללמוד מיד למעט חצר מהלכת ולמעט נתן ביד עבדה. הרי עבדה מהלך וגם היא מהלכת, ומאחר שרשות שקנויה לה נדונית כידה, העבד הוא רשות שקנויה לה ויהא נדון כידה ואע"פ שהוא מהלך הרי היא עצמה מהלכת וידה מהלכת ולא אכפת לנו בהילוך, ועיקר הלימוד למעט חצר מהלכת לכאורה אין לו הבנה.
והרבי עקיבא איגר יישב קושי זה שפירש שמהלך היינו מהלך מהקונה, והמיעוט הוא מה היא עצמה וידה שהם אחד אינם מהלכין מהקונה, אף כל חצר קונה רק אם אינה מהלכת מהקונה, ולמעט נתן ביד עבדה שהוא מהלך ממנה שהיא הקונה.
ונראה שהתוספות מיאנו ביישוב זה, שאם כן אם יש לה חצר קרקע והיא הולכת ומתרחקת מהחצר גם כן נאמר שלא תקנה לה חצירה, שאין הבדל אם החצר הולכת ממנה או היא הולכת מהחצר. וכמו שאומרים לגבי נזיקין מה לי מקרב את האש אל החפץ הניזק ומה לי מקרב את החפץ הניזק אל האש, והיא סברא פשוטה.
אלא בעל כרחך לא אכפת לנו אם החצר והקונה מתרחקים זה מזה. וכמו שלא אכפת לנו אם היא הולכת הרחק מחצר הקרקע שלה, כך לא אכפת לנו אם העבד שלה הולך ומתרחק ממנה.
והתוספות פירשו את הלימוד למעט חצר המהלכת באופן אחר, שלגבי קניינים הכל תלוי רק כיצד דרך בני אדם לראות בדעתם את דרך וצורת השימוש בדבר. ואדם שאוחז חפץ בידו או שהחפץ מונח על ראשו [ובוודאי כמו שהוכיח הרבי עקיבא איגר אין חילוק בין אוחז בידו למונח על ראשו] נראה בדעתו והרגשו שהחפץ מונח היטב ברשותו בהימצאות קבועה ובטוחה וכאילו הוא מונח על דבר קבוע שאינו מהלך. וכן חפץ המונח בחצר קרקע שלו המשתמרת נראה בדעתו ובהרגשו שהחפץ נמצא אצלו בהימצאות קבועה ובטוחה. והלימוד בא למעט שצריך שהחצר תהיה דומה לידה, וכמו שידה בדעת בני אדם נראית ונרגשת כהנחה במקום קבוע ויציב ובטוח, כך כל חצר קונה רק אם ההנחה בה מורגשת בדעת בני אדם כך. ואם היא חצר שההנחה בה נראית ונרגשת בדעת בני אדם כהנחה במקום מפוקפק ולא יציב וקבוע ובטוח חצר כזו לא תקנה. דווקא חצר שההנחה בה נראית ונרגשת בדעת בני אדם כהנחה במקום קבוע ובטוח קונה כמו ידה.
ובזה מיישבים התוספות שאע"פ שלגבי דין עמידה מפני תלמיד חכם מי שרוכב נחשב כמהלך, וכן לגבי טומאה אבן שנישאת על גב אדם נחשבת כמהלכת לגבי אדם אחר, ולגבי מלאכת שבת אגוז על כלי שעל המים נחשב כמהלך, זהו דווקא לגבי דינים כאלה שתלויים כיצד מושכלת מהות הצורה של הדבר כמו שהיא מצד עצמה, והיא מושכלת כדבר מהלך, ואין זה תלוי בדרך שבני אדם מרגישים כשהם משתמשים בו. אבל חצר נלמדת מידה שאע"פ שידה וגופה עצמו מושכלת צורתם מצד עצמה כדבר מהלך מכל מקום לגבי הרגש האדם המתשמש היד מורגשת כדבר קבוע כיוון שהיא מחוברת לגופו והוא מוליך אותה כרצונו ושולט עליה. ולכן בספינה מה שאומרת הגמרא שהספינה נחה והמים הם שמוליכים אותה, הכוונה לגבי ההרגש של דעת בני אדם, שהם מרגישים כלפי ספינה שהיא דבר קבוע ובטוח כאילו היהת קרקע, כיוון שהיא עומדת על המים בעמידה יציבה וקבועה, ולכן אינה נדונית כמהלכת אלא כקבועה וקונה גם כשהבעלים עומד על גדת הנהר.

ויש להוכיח כדעת התוספות מסוגייתנו, שאחרי שאמרנו שחצר המהלכת אינה קונה הקשתה הגמרא למה בהניח גיטה בקלתה קונה, הרי קלתה היא חצר המהלכת. ולפי הגאון רבי עקיבא איגר אין הבנה לקושיא הזו, שהרי קלתה וידה הם אותו עניין ממש ואין שום מקום לחלק בין נתן בידה לבין הניח בקלתה שעל ראשה. ואם הוקשה לו שקלתה היא חצר המהלכת היה יכול להקשות כמו כן שידה היא חצר המהלכת. שהרי קלתה מחוברת אל גופה באופן קבוע, ואינה מהלכת ממנה. ולרבי עקיבא איגר הלימוד למעט חצר המהלכת כל מה שנאמר בו הוא דווקא למעט חצר המהלכת ממנה וקלתה הרי אינה מהלכת ממנה ומה שייך להקשות מקלתה.

ולפי התוספות מובנת הקושיא, שהכל תלוי בהרגש האדם המשתמש, ופשוט שכמו כל גדרי ההלכות בכל התורה לא דנים בכל כלי ובכל חפץ ובכל אדם מה הוא מרגיש באותו המקרה המסויים, אלא על יסוד הגדר הכללי של הדין שהוא תלוי בהרגשת בני אדם ודרך השתמשותם נקבעים גדרי הלכה קבועים לפי הטבע והדרך הכלליים, ואז דנים לפי גדרים אלה גם במקום שאין בו את טעם הדין. ונקבע שמה שבידו או על גופו נחשב כשימוש קבוע בטוח, ומה שמונח על כלי שלו שמהלך נחשב כמונח במקום שאינו בטוח וקבוע ואינו דומה לידו ואינו קונה. והנחה בקלתה בדעת בני אדם הוא שימשו של הנחה בכלי ואינה כמו אחיזה ביד. והכלי הוא מהלך וגדר הדין שכל כלי מהלך אינו קונה ולכן היה קשה מקלתה. ועל זה מתרץ שגדר הדין לא נקבע באופן כללי לגמרי שכל כלי מהלך אינו קונה, אלא יש בזה חילוקים בגדר הדין שאם הכלי המהלך עומד על דבר אחר באופן שעמידה זו גורמת שהשימוש בכלי מורגש כקבוע אז הוא קונה. ולכן כיוון שקלתה עומדת עליה ומכח העמידה מורגשת כשימוש קבוע היא קונה. וכן ספינה מה שהיא עומדת על המים גורם לה שהשימוש בה מורגש כשימוש על דבר קבוע ולכן היא קונה.
.
.
ולפי האמור נראה לומר שלמסקנה באמת סוברים התוספות שדווקא בספינה היא קונה אפילו הבעלים עומד על גדת הנהר, כיוון שהיא יציבה על המים מורגש השימוש בה כשימוש על מקום קבוע ובטוח. אבל סל שלו שעל גבי בהמתו המהלכת לא יקנה לו אם הוא עומד על הקרקע.
ולפני שחידשו התוספות את תירוצם שקניין חצר נקבע רק לפי הרגש שימשו בני אדם, סברו בקושייתם שאין זה תלוי בדרך שימשו בני אדם אלא הוא גדר עצמי בדבר, וכיוון שפשטות הסוגיא, וכך הוא גם הלכה למעשה למסקנה, שבספינה היא קונה גם כשבעליה על גדת הנהר (זו משמעות פשט לשון הגמרא, שלא תירץ שספינה קונה כיוון שאינה מהלכת מבעליה אלא משום שהיא מונחת על המים. ואם כרבי עקיבא איגר לשון הגמרא אינו מכוון, שמה שהיא מונחת על המים אינו מעלה או מוריד, והיה לגמרא לומר שאינה מהלכת מהבעלים כיוון שהוא עליה, וכמו יד שקונה כיוון שאינה מהלכת מהבעלים. ולרבי עקיבא איגר [ובאמת למה שנתבאר גם לתוספות הוא כך] היד אינה מונחת על מה שהיא עליו כיוון שהיא אחד עם הגוף והגוף לא מונח על הקרקע אלא מהלך עליה,  ואם כן לא אכפת לנו כלל אם הספינה מהלכת על המים או מונחת עליהם והכל תלוי שאינה מהלכת מהבעלים והיה לגמרא לומר את זה ולא שהיא עומדת על המים. אלא וודאי פשט הגמרא שהיא נחשבת שאינה מהלכת לא מטעם שאינה מהלכת מהבעלים אלא מטעם אחר שהיא מונחת על המים, ואם כן גם כשהבעלים על הגדה הרי היא מונחת על המים ותקנה), אם כן הבינו התוספות בקושייתם שמצד הגדר העצמי של הדבר כל שהוא עומד ביחס לדבר שהוא מונח עליו דינו כעומד ואע"פ שהוא מהלך ביחס לבעלים שעומדים על הגדה. ולפי זה הקשו מתלמיד חכם למה לא נאמר שכיוון שביחס לחמור הוא יושב דינו העצמי שהוא יושב.
ועל זה תירצו שקניין חצר אינו נדון מצד הגדר העצמי של הדבר, שאם כן גם בנותן בידה או מניח על ראשה גדרם העצמי של ידה וראשה הוא שהם מהלכים, וממה שנתן בידה או הניח על ראשה מגורשת מוכח שחצר המהלכת קונה ולא ייתכן ללמוד מידה למעט חצר מהלכת. ואחרי תירוצם שבקניין אינו תלוי בגדר העצמי של הדבר אלא בהרגש שימושו הקושיא מיושבת שקניין חלוק מכל שאר דיני התורה. וכעת ניתן לומר מסברא שסל שלו על גבי בהמתו אינו דומה לספינה על גבי מים ולא יקנה לו, שדווקא ספינה דרך בני אדם להרגיש שמה שהיא עומדת על המים ולא נעה ביחס אליהם השימוש בה הוא כמו שימוש על דבר קבוע כמו על קרקע, ואז כבר לא אכפת לנו שהיא מהלכת מהקונה כמו שלא אכפת לנו שהקונה מתרחק מחצר הקרקע שלו. אבל סל על גבי בהמה מצד דרך השימוש וראיית בני אדם אינו דומה לספינה על גבי מים, אע"פ שמצד האמת הסל עומד על הבהמה והיא מוליכה אותו כמו שהספינה עומדת על גבי המים והם מוליכים אותה, מכל מקום הרגש בני אדם בשימוש בחפצים אינו תלוי בגדרי הדברי מצד עצמם, ולגבי סל על בהמה הם מרגישים שהוא כמו על גב הבהמה עצמה שאינו שימוש במקום קבוע ובטוח ולא יקנה הסל. ואפילו ברוכב על הבהמה אין זה פשוט שאם יונח חפץ על גב הבהמה יקנה מדין חצר ואע"פ שאינו מהלך ביחס אליו ולכאורה מצד עצמו דומה לקלתה שעל ראשה.

אין ספר החזון איש תחת ידי כעת אבל זכורני מלפני שנים רבות שכתב בספרו או באגרותיו, שהנה לגבי הלכות מוקצה בשבת לכאורה יש לשאול שפטיש נחשב כלי שעיקר מלאכתו למלאכת איסור אבל יש לו גם שימוש של היתר לפצח אגוזים. ואילו מנורה נחשב שמלאכתה רק למלאכת איסור ואין לה שימוש של היתר כלל. ואע"פ שאפשר להניח מנורה על גבי כוס לכסותה, ולמה זה חלוק ממפצח אגוז בפטיש.
וביאר שהתשמיש בכלי נקבע לפי אנינות הנפש, ומצד אנינות הנפש אדם בשמחה מפצח אגוזים בפטיש, אבל נפשו בוחלת בלכסות כלי עם מנורה גם אם היא נקייה, אע"פ שאי אפשר ליתן גדר מצד היקש שכלי מה החילוק ביניהם.
והמתבונן ימצא דוגמאות לאין מספר שדרך בני אדם להסכים בנפשם לשימושים מסויימים בחפצים ולמאן בשימושים אחרים למרות שאין היקש שכלי לחלק ביניהם.

וכמו כן לגבי חצר המהלכת כך הדין האם מצד אנינות הנפש והרגשתה השימוש מורגש כשימוש במקום קבוע שמצד קביעותו הוא מורגש כמקום משתמר, או שמורגש כשימוש במקום שאינו קבוע וכשימוש במקום שאינו משתמר מצד שחסר בקביעותו. ואי אפשר ליתן בזה גדרים שמיוסדים רק על היקש שכלי. וזו לעניות דעתי הדרך הישרה והעיקרית בסוגיא חמורה זו.
.
.
וברמב"ן כאן כתב: "ואקשינן אלא מעתה היה מהלך בספינה וקפצו דגים וכו', הכא נמי דלא קני לדידך דאמרת דכליו לא קני אלא כעין חצר שאינה מהלכת. ופריק כי אמרי אנא חצר מהלכת לא קני במהלכת מעצמה, אבל הכא שקול מיא מהכא [טול את המים מכאן] ואינה מהלכת, וכן בקלתה".
וכעין זה כתב הרשב"א: "ספינה מינח נייח ומיא הוא דקא ממטו לה. כלומר ולגבי חצר כל שהיא עצמה אינה מהלכת קונה".
והרי מבואר מלשונם שספינה קונה לו גם כשהוא עומד על גדת הנהר ואינו עומד בספינה. שהדין תלוי במה שאם לא היו כאן מים לא היתה הולכת, שאין הליכתה עצמית לה, ולא תלו את הדין אם מהלכת מהקונה או לא כמו שסבר הרבי עקיבא איגר. ושיטתם קרובה לשיטת התוספות, רק שלדעתם הגדר פשוט וברור בכל מקום, שכל מה שיש לו כח הליכה עצמי אינו קונה, ומה שדבר אחר מוליך אותו, ולולא אותו דבר חיצוני לא היה הולך מכח עצמו, קונה. ולפי זה סל על בהמה יקנה [אלא אם כן הוא סל שמיועד לשימוש קבוע על הבהמה שאז אפשר שהוא בטל לגביה ונחשב כגופה עצמו], ואם הוא רוכב לא קונה מה שיונח על הבהמה שהוא רוכב עליה כיוון שהבהמה הולכת מכח עצמה, ולא אכפת לנו אם הולך מהקונה או לא.
והביאור בחילוק זה נראה שהוא מכח שעל פי רוב חפץ שהולך מעצמו אינו משמש להניח עליו דברים ולכן אינו נדון כחצר, וחפץ שקבוע מצד עצמו הרי מצד עצמו דינו כחפץ שמשמש להניח עליו דברים וקונה כמו חצר. ושוב לא אכפת לנו אם הונח חפץ זה על גבי דבר אחר שהולך מתחתיו ומוליך אותו עמו, שהדין תלוי בדבר עצמו מצד מה שהוא ולא במקרה חיצוני שהונח על גבי דבר אחר שהולך. ובריטב"א גם כתב כשיטה זו וכתב שחצר שאינה קונה היא רק כשהולכת לדעתה, דהיינו שיש לה שלטון עצמי על הליכתה, וכמו בהמה או עבד. ולכן ספינה קונה כיוון שאינה הולכת לדעתה. וזה מבואר עוד יותר שמה שהיא הולכת לפי דעתה גורם שאין דרך להניח עליה ולכן אינה דומה לחצר. ואין נפקא מינה לפי זה אם הבעלים מניח בו דברים כיוון שממנו אינו מתרחק, אלא הוא תלוי בגדרו של הדבר בעצמו אם דרך סתם בני אדם בעולם להשתמש בדבר מעין זה להניח עליו דברים כיוון שאינו הולך מכח ודעת עצמו הרי מצד עצמו הוא חצר, ואם אין דרך סתם בני אדם העולם להניח עליו כיוון שהוא דבר שהולך מכח עצמו הרי אינו חצר. ואף אם הבעלים ירכב על הבהמה ואינה מהלכת ממנו, מכל מקום היא דבר שמהלך ולכן לא משמש להנחת דברים עליו ואינה קונה ואל אכפת לנו האם היא מהלכת מהבעלים או לא, ומה הוא משתמש בה, שדינה נקבע לפי סתם שימשו בני אדם ולא לפי שימוש הבעלים.
ונראה שהתוספות לא פירשו באופן פשוט כך כיוון שלפי זה לא מובן למה אם נתן בידה או הניח על ראשה היא קונה, שהרי היא דבר שהולך בכח עצמו ולדעתו ולכן אינו משמש להניח עליו דברים. וממה שאמרה תורה שנתן את הגט בידה והיא קונה, מוכח שדבר שהולך מכח עצמו קונה מדין חצר ולא אפכת לנו אם דרך להניח עליו דברים, ואי אפשר ללמוד מידה למעט חצר מהלכת.
ומכל מקום להלכה נראה מכח הרמב"ן והרשב"א שמצטרפים לשיטת התוספות להכריע ברור שספינה קונה לו גם כשהוא על הגדה, ודלא כהגאון רבי עקיבא איגר והשפת אמת שהכל תלוי אם מהלכת ממנו.
.
.

לפי זה יש מקום לעיין מה הדין במכונית בשעה שנוסעת האם תקנה לו מדין חצר והאם זה תלוי אם הוא בתוכה, ורכבת נראה שהיא כמו ספינה ואם שכר בה מקום קבוע יקנה לו אפילו אינו על הרכבת, ובכל דבר מעין זה יהיה צורך בשיקול דעת לפי מה שהוא האם הוא דומה לספינה או לבהמה.
ולא מצאתי כעת בפוסקים מי שדיבר בפרטי דינים אלה, ורק מצאתי מה שציין הש"ך בסימן ר"ב סעיף קטן י' לתשובת ר"ש הכהן סוף סימן קי"א. ועיינתי שם ואינו מדבר בזה ולא מצאתי גם בסימן אחר שם)
.
.

מתני' היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי, נטלה [חבירו] ואמר אני זכיתי בה זכה בה.

.

.

(בפשטות הרוכב ראה ראשון את המציאה, וגילה לחבירו ההולך היכן היא על מנת שיזכה עבורו ולא הרשה לו לזכות לעצמו, ואעפ"כ מצד דיני ממונות אין מניעה להולך לזכות לעצמו ולהשתמש בידיעה שגילה לו הרוכב בלא רשות ממנו. והמשנה הובאה להלכה כמו שהיא ולא חילקו הפוסקים שאם ההולך לא ידע בעצמו היכן המציאה יש מניעה שיזכה בה. ומוכח שאין איסור מדיני ממונות לגזול ידיעה וחכמה וזכויות יוצרים ומה שנקרא בדיני המדינה "קניין רוחני", כיוון שאין לו גוף אינו נדון כממון כלל, ולא שייכים בו דיני ממונות כקניינים והוא נקרא קניין דברים שאינו חל וכמבואר בטור ושולחן ערוך ונושאי כלים בסימן רי"ב, ואין בו דיני גזלן ומזיק וכיו"ב. אמנם ודאי שייך בזה מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך. והארכתי בזה בתשובות בעניין הורדת קבצים למחשב)

.

.

אם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלום. [לא אמר כלום – דאפילו אמרינן המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו כיון דיהבה ליה [שנתנה לו] קנייה ממה נפשך, אי [אם] קנייה קמא [הראשון. שהגביה מהקרקע] דלא מתכוין להקנות לחבירו, הא יהבה ניהליה [הרי נתנה לו] במתנה, ואי לא קנייה קמא משום דלא היה מתכוין לקנות הויא ליה הפקר עד דמטא לידיה דהאי [עד שבא לידו של זה], וקנייה האי [זה. הרוכב] במאי דעקרה מידיה דקמא לשם קנייה. רש"י]

.

.

גמ' תנן התם [שם. פאה ד' ט']: "מי שליקט את הפאה [אדם בעלמא שאינו בעל שדה. דאי בבעל שדה לא אמר רבי אליעזר זכה, דליכא למימר [שאין לומר] מיגו דזכי לנפשיה, דאפילו הוא עני מוזהר הוא שלא ללקט פאה משדה שלו כדאמר בשחיטת חולין (קל"א ב') לא תלקט לעני להזהיר עני על שלו. רש"י] ואמר הרי זו לפלוני עני, רבי אליעזר אומר זכה לו. [פאה היא חלק מהיבול שאדם מניח בפאת שדהו לעניים, ורק עניים מותרים בה]

וחכמים אומרים יתננה לעני הנמצא ראשון". [שהגבהתו לא קנתה לעני שהגביה עבורו]

אמר עולא אמר רבי יהושע בן לוי מחלוקת מעשיר לעני [שעשיר הוא שליקטה לצורך העני. רש"י], דרבי אליעזר סבר מגו דאי בעי מפקר נכסיה והוי עני וחזי ליה [מתוך שאם רוצה מפקיר נכסיו ויהא עני וראויה לו], השתא נמי חזי ליה [עכשיו גם ראויה לו], ומגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. [ומתוך שזוכה לעצמו זוכה גם לחבירו. רש"י: מגו דזכי לנפשיה – דאי בעי הוה זכי לנפשיה אם הגביה לעצמו]

ורבנן סברי חד מגו אמרינן [מעני לעני. רש"י], תרי [שני] מגו לא אמרינן.

אבל מעני לעני דברי הכל זכה לו, דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. [ואע"ג שלא זוכה שותפות לעצמו וכרמי בר חמא לעיל ח' א' שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, ודלא כרבא שם שחולק עליו וסובר שרק אם זכה לעצמו שותפות במציאה יכול שיזכה גם חבירו מכוחו. ועיין עוד ביאור עמוק בסוגיא זו מה החילוק אם אומרים תרי מיגו או מגו אחד וכיצד מועיל מיגו לעיל ח' א']

אמר ליה רב נחמן לעולא ולימא מר מעני לעני מחלוקת [ולימא מר דאפילו מעני לעני אמרי רבנן דלא זכה לו. רש"י. ולפי זה תהיה דעת חכמים במשנה, שהלכה כמותם, כרבא לעיל ח' א' שחולק על רמי בר חמא], דהא מציאה הכל עניים אצלה [כלומר הכל כשרים לזכות בה כעניים בפאה. רש"י. רש"י הוצרך לומר "כלומר", דהיינו שמוציא את לשון הגמרא מפשוטו, כיוון שלשון הגמרא היה צריך להיות: 'מציאה הכל כעניים אצלה', שאז היה משמע שכמו שעניים כשרים לזכות בפאה כך הכל כשרים לזכות במציאה. אבל מהלשון "הכל עניים אצלה" משמע שצריך להיות עני כדי שיוכל לזכות במציאה, והכל יש להם דין של עני לגבי זה, וזה אינו נכון], ותנן: "היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי, נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה". [ותנן – המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו ולא אמרינן מגו דאי הוה בעי הוה זכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, כי מגבה לה [כשמגביה אותה] כולה לשם חבירו [אלא לפי רבא ורב נחמן רק אם זוכה גם שותפות לעצמו אומרים מיגו], דתנן היה רוכב כו'. ואמר אני זכיתי בה – קא סלקא דעתך אני רוצה לזכות בה עכשיו קאמר, ומודה הוא שמתחילה הגביה לשם חבירו וקתני זכה בה, אלמא לא קנה חבירו. רש"י.

בדיני ממונות כל מעשה מתפרש לפי הדיבור שנאמר לגביו. כאן אמר הרוכב "תנה לי" וחבירו הגביה. וכיוון שהגביה על פי אמירתו ממילא אמירת הרוכב מפרשת הגבהה זו וקובעת שהיא הגבהה לזכות עבור הרוכב. אחרי ההגבהה אומר המגביה "אני זכיתי בה", מכיוון שעד עכשיו אמירת הרוכב פירשה את מעשה ההגבהה, מה שהמגביה אומר מפרש את ההגבהה רק משעת אמירתו ולהבא, ונעשה כאומר בשעה שהגבהתי הגבהתי בשליחותך וכעת אני רוצה לזכות בה לעצמי. וכיוון שנאמר שזוכה מוכח שלא חלה השליחות, וכרבא לעיל ח' א']

אי [אם] אמרת בשלמא מעני לעני מחלוקת מתניתין מני [מי היא], רבנן היא. [אי אמרת בשלמא מעני לעני מחלוקת – דאמרי רבנן לא אמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה אלא היכא דהגביה לדעת שניהם כגון שנים שהגביהו מציאה דאמר בה לעיל (ח' א') גבי בזמן שהם מודים חולקים בלא שבועה, דטעמא משום מגו דזכי בהגבהה זו לנפשיה זכי נמי לחבריה, אבל מגו דאי בעי הוה זכי לנפשיה זכי לחבריה לא אמרינן. ואשמועינן רישא [המשנה הראשונה לעיל ב' א' בשמם שהם מודים וכו'] דהיכא דזכי ביה איהו אמרינן מגו, וסיפא [המשנה השנייה כאן שחבירו יכול לומר אני זכיתי בה] אשמועינן דהיכא דלא זכי ביה איהו מגו דאי בעי זכי לא אמרינן. רש"י]

אלא אי אמרת בעשיר ועני מחלוקת אבל מעני לעני דברי הכל זכה לו, הא [משנתינו שכאן שיכול לומר אני זכיתי בה ואין השליחות מועילה כיוון שלא אומרים מיגו] מני [מי היא], לא רבנן ולא רבי אליעזר?

אמר ליה מתניתין דאמר "תחילה". [דאמר תחילה – האי אני זכיתי בה דקאמר, תחילה קאמר ליה, מתחילה הגבהתיה לצורכי ולא לצרכך. ולעולם המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דומיא דמעני לעני. רש"י.

אם לא אמר "תחילה" אלא רק אני זכיתי בה, אע"פ שלשון זכיתי הוא על העבר לא מפרשים שהגבהתו היתה לזכות לעצמו. כיוון שהוא הגביה על פי אמירת הרוכב תנה לי, אמירת הרוכב פירשה את ההגבהה וקבעה שהיא כדי לזכות לרוכב. ומה שעכשיו אומר אינו יכול לעקור את זה אע"פ שאומר זכיתי. אבל אם אומר בפירוש תחילה, התחדש שדיבורו המפורש גובר לפרש את הגבהתו ולקבוע שהיא היתה עבורו ואע"פ שהוא מפרש אותה לאחר מעשה למפרע, כיוון שמקודם לא פירש בעצמו את ההגבהה אלא רק הגביה בשתיקה ומסתמא היא על דעת מה שאמר הרוכב.

וזה רק מכח שכעת הוא מפרש בפיו ומקודם הגביה בשתיקה, אבל אם היה אומר מקודם בפיו שהוא מגביה לחבירו הרוכב, וכעת אומר שהגביה מתחילה לזכות לעצמו, אם אומרים מיגו וחלה השליחות בוודאי זכה הרוכב ואינו יכול כעת לפרש את ההגבהה באופן אחר ממה שפירש מקודם]

הכי נמי [כך גם] מסתברא [דזכיתי תחילה משעת הגבהה קאמר מתניתין. רש"י], דקתני סיפא: "אם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחילה לא אמר כלום". "תחילה" בסיפא למה לי, פשיטא אע"ג דלא אמר "תחילה" תחילה קאמר [גם אם לא אמר בפירוש "תחילה" אנו מפרשים בהכרח כאילו שאמר תחילה], אלא לאו הא קא משמע לן רישא דאמר תחילה. [מדקתני סיפא כו' – ואי "תחילה" דסיפא לאו משעת הגבהה קאמר אלא אני זכיתי תחילה קודם שנתתיה לך נתכוונתי לזכות בה, למה לי למיתנא בה "תחילה", פשיטא דאפילו לא אמר תחילה בפירוש מסתמא תחילה קאמר, דמי מצי למימר [שהאם יכול לומר] אני זוכה בה עכשיו והלא אינה בידו.

אלא לאו הא קא משמע לן דרישא דמתניתין דקתני זכה בה בדאמר תחילה, ואשמועינן סיפא דאם משנתנה לו טען לו אותה טענה ואמר אני הגבהתיה מתחילה לצורכי לא אמר כלום דגלי דעתיה כשנתנה לו דאדעתיה דהאי אגבהה. רש"י]

ואידך [רב נחמן שסובר כרבא לעיל ח' א'], תנא סיפא לגלויי רישא, סיפא דאמר תחילה, רישא דלא אמר תחילה. [ואידך – רב נחמן, אמר לך דתנא סיפא תחילה לגלויי רישא, למימר [לומר] דוקא קתני, מדסיפא תחילה קתני ורישא לא תנא דוקא הוא.
סיפא – דלא אפשר בלא תחילה אמר אני זכיתי תחילה קודם שנתתיה לך לא אמר כלום דגלי דעתיה כשנתנה לו דאדעתא דהאי אגבהה, ורישא דלא אמר תחילה ואפילו הכי זכה בה [שהמגביה מציאה לחבירו לא זכה חבירו]. רש"י]

.

.

(רש"י כאן כתב שהטעם בסיפא שאם אחרי שכבר נתן ההולך לרוכב אמר אני זכיתי תחילה לא אמר כלום,  הוא משום שבמה שההולך נתן לרוכב גילה בזה שדעתו בשעת ההגבהה היתה לזכות עבור הרוכב.

וקשה שהרי אנו כעת לפי שיטת רב נחמן שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו ואם כן אפילו התכוון לזכות עבורו לא זכה.

וקשה למה לא פירש רש"י בפשטות כמו שפירש בעצמו לעיל על המשנה שאחרי שההולך נתן לרוכב אינו יכול לומר אני זכיתי בה כיוון שהרוכב כבר אחזה בידו וקנה אותה לעצמו מההפקר [שהרי אם ההולך הגביה עבורו היא הפקר כי המגביה מציאה לחבירו לא קנה]. וגם אם ההולך הגביה לעצמו וזכה הרי נתן אותה במתנה לרוכב, ובכל אופן כבר זכה הרוכב ואינו יכול עכשיו לומר ההולך אני זכיתי בה. ולמה כאן לא פירש כך אלא אמר שההולך אינו יכול לומר אני זכיתי בה כי הנתינה לרוכב הוכיחה שהגביהה עבור הרוכב.

ועיין במהרש"א ובפני יהושע מה שכתבו ליישב)

.

.

.

– – –

.
.
.
הערה.
דברי קצות החושן בסוגייתנו.

לשון השולחן ערוך חושן משפט סימן ר"ב סעיף י"ג:
"המקנה בהמה וכלים שעל גבה באחד, אף על פי שמשך הבהמה וקנאה לא קנה הכלים שעליה, עד שיגביה או ימשוך הכלים עצמם, אם אין דרכם להגביה. שהבהמה כחצר המהלכת היא ואין מה שבתוכה קנוי לבעלה.
[כוונת השולחן ערוך שאפילו אם קנה את הבהמה לא קנה את הכלים מדין חצר כיוון שהיא חצר המהלכת. ומדין משיכה לא קנה כיוון שספיקו של רבי אלעזר נשאר בספק נשארים הכלים בחזקת המוכר שממון המוטל בספק נשאר ביד המוחזק בו והמוציא מחבירו עליו הראיה]
לפיכך אם היתה הבהמה כפותה, קנה אף כלים שעליה.
ויש מי שאומר דבמציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה קנאם אפילו אינה כפותה.
[כיוון שספיקו של רבי אלעזר נשאר בספק, במציאה זוכה מספק כיוון שאין כאן מוכר שיהיה מוחזק, ואחרי שזכה מספק מעתה הוא המוחזק ואין אחר יכול להוציא ממנו כיוון שהוא ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה.
והעיר בביאור הגר"א באות י"ז, ובב"ח שהביא הקצות החושן, שיקנה אפילו אמר שקונה רק את הכלים ולא את הבהמה. ובקצות החושן יישב שצריך דווקא לקנות גם את הבהמה כיוון שאז הוא מוחזק בכלים מחמת שהם על הבהמה שלו ואע"פ שהיא חצר המהלכת ולא מועילה לקניין, הוא קנה את הכלים מספק מדין משיכה ואל מדין חצר, ולעניין שיהיה מוחזק מועילה גם חצר המהלכת. אבל אם לא קונה את הבהמה אלא רק את הכלים, כל זמן שהם על גבי הבהמה ולא באו לידו עדיין אינו מוחזק ואם אחר יחטוף אותם יהא הוא המוחזק ולא יוכל להוציא ממנו מספק.
ובדעת הגר"א נראה שסובר שכיוון שהוא קנה מספק מההפקר, מעתה הוא נחשב מרא קמא לגבי אחר שרוצה לחטוף, ונחשב מוחזק כיוון שספק בעלותו היה ראשון ואפילו אינו מחזיק את הכלים ברשותו כלל. ויש לעיין ממה שהביא בקצות החושן להוכיח מהרא"ש בפרק חזקת הבתים לגבי ספק זכה בקרקע שספק זכייה מההפקר לא מחשיבה אותו כמרא קמא לפגבי מי שחוטף אחר כך, ואין כאן המקום להאריך בזה]

וכתב עליו בקצות החושן בסעיף קטן ז':

"ויש מי שאומר דבמציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה וכו'. כן כתב האשר"י [הרא"ש] פרק קמא דמציעא (סימן כ"ד) דגבי מציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ולקנות כלים שעליה קני משום דהוי מוחזק מספק, ודוקא במקח וממכר מוקי בחזקת מרא קמא [מעמיד בחזקת הבעלים הראשון. מספק מעמיד ביד המוכר], אבל במציאה דליכא חזקת מרא קמא הוי הראשון מוחזק מספק ולא מהני [מועיל] תפיסת השני עיין שם.
וכן כתב האשר"י שם (סימן י"ז וסימן ל"ב) גבי ספיקא דגמל בהנהגה וחמור במשיכה, דאיכא [שיש] חד צד דלא קני (בבא מציעא ט' א'), וכן גבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והוא אויר שאינו סופו לנוח, דעלה בתיקו (שם י"ב א'), דבמכר ומתנה מוקי [מעמיד] בחזקת מרא קמא [המוכר או הנותן] ולא קנה, ובמציאה והפקר קנה ראשון דהוי מוחזק מספק עיין שם.

ובש"ך בתקפו כהן [ספר תקפו כהן על דיני ספק ממון מבעל הש"ך] סימן י"ט הקשה ממה שכתב הרא"ש פרק חזקת הבתים (בבא בתרא פרק ג' סימן ס') גבי בעיות דבעי לה בש"ס (דף נ"ג, עמודים א' ב') בהחזיק בנכסי הגר באחת לקנותה ואת המצר ואת חברתה, או החזיק במצר לקנות שתיהן דעלו בתיקו, וכתב שם הרא"ש ז"ל: "ויראה לי הואיל דסלקו הנך בתיקו אם בא אחר והחזיק בהם קנה כיון דמספקא לן אי קנה קמא [הראשון] או לא, ולא מחזקינן לה ברשות קמא מספק" עיין שם, אלמא דבהפקר נמי [גם] מהני תפיסת השני. והעלה שם דגבי שדות הגר שאני שהרי הראשון לא היה מעולם מוחזק, רק שהחזיק באחת מהן לקנות חברתה או שהחזיק במצר לקנות שתיהן, והלכך כיון שהראשון לא החזיק כלל שהרי מספקא לן אי חזקה של זו מועיל לגבי חברתה, לא מחזקינן ליה ברשות קמא מספק ועיין שם. וכבר עלה הקושיא ופירוקא בתשובת מוהר"מ מינץ סימן ע"ז עיין שם.

ובקונטרס הספיקות [מאחיו של בעל קצות החושן] כלל ח' (סעיף א') הקשה דהא גם בהנך דפרק קמא דמציעא לא מיקרי קמא מוחזק ותפס, ומשום דתפיסה שאין עמה קנין לאו שמיה תפיסה, וכמו שנראה מדברי התוספות והרא"ש פרק הכותב (כתובות פ"ה א' תוספות דיבור המתחיל "אית", ורא"ש סימן ה') גבי מלוגא דשטרא, וכן בריב"ש סימן שס"ד כו', לפי שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחד מרדכי הקניה עד כאן לשונו, ועיין שם שהאריך בזה.

ונראה לעניות דעתי במה שהקשה אחי הרב ש"ן בקונטרס הספיקות, דתפיסה וקנין לאו בחד כללא נינהו, והוא דלפעמים תפיסה עדיפא מקנין ולפעמים קנין עדיפא ליה וכמו שנבאר.
והוא דקיימא לן חצר שאינו משתמר לא קני אלא אם כן עומד בצדו, ואפילו בדעת אחרת מקנה לדעת הרמב"ם (פרק ד' מזכיה הלכה ט') ושולחן ערוך [חושן משפט] סימן ר' (סעיף א') עיין שם, ואילו בתפיסה נראה דאפילו בחצר שאינו משתמר נמי הוי מוחזק, מדפריך בפרק השואל (בבא מציעא ק' א') גבי מחליף פרה בחמור וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, ומשני דקיימא באגם, וכן בריש הבית והעליה (שם קט"ז ב') עיין שם, ומשמע דוקא אגם או רשות הרבים אבל רשות היחיד אפילו חצר שאינו משתמר נמי הוי מוחזק, מדלא משני דקאי ברשות שאינו משומר, אלא ודאי דתפיסה שאני.
והוא סברא כדאיתא ריש פרק שור שנגח (בבא קמא מ"ו ב') מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא [מי שכואב לו כאב הולך לבית הרופא. ומזה לומדים מסברא שהמוציא מחבירו עליו הראיה, כי הוא זה שכואב לו שרוצה לשנות את המצב הקיים], וגבי קנין צריך קרא לרבות חצר (עיין בבא מציעא י' ב') ומשום הכי בעינן דומיא דידו [שתהא משתמרת כדי שתקנה], אבל תפיסה דהוא סברא לא צריך קרא לרבויי חצירו אלא כל דקאי ברשותו המוציא ממנו צריך ראיה, וחצר שאינו משומר נמי רשותו הוא אלא דאינו דומיא דידו.

ובחד צד קנין עדיפא מתפיסה, דגבי תפיסה אזלינן בתר מוחזק העיקר, דהיינו היכא דהבית של ראובן ולקח את שמעון אצלו וחלוקים על הנכסים שבבית, דהוי ליה ראובן המוחזק העיקר וכמו שכתב הריב"ש בסימן רס"ד, והוא ברמ"א [בהגהת שולחן ערוך חושן משפט] סימן קל"ח (סעיף א') עיין שם, ואילו בקנין כהאי גוונא כגון שיזכו במציאה שבתוך הבית שניהם שוין וכמו שכתב בסמ"ע [על חושם משפט] סימן קל"ח (סעיף קטן ד') עיין שם.
ומבואר דתפיסה אינו תלוי בקנין, וגבי מלוגא דשטרא שאני כיון שאינו תפוס בחוב אלא בנייר, ולהכי [ולכך] כל דליכא כתיבה ומסירה אינו מוחזק אלא בנייר ולא בחוב, אבל היכא דהוא מוחזק ותפוס באותו חפץ עצמו אפילו במקום דליכא קנין מהני ליה תפיסה, וכגון בחצר שאינו משומר או בחצר מהלך הוי ליה מוחזק.

ולפי זה נראה דהוא הדין הכא במציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה קנאם כיון דקנה הבהמה, אע"ג דחצר מהלך הוא ואינו קונה, היינו משום דאינו דומיא דידו אבל רשותא מיהא [על כל פנים] הוי ומיקרי מוחזק וכמו שנתבאר.

ונראה דמהאי טעמא ניחא הא דכתב הרא"ש גבי מציאה שאמר אני מושך הבהמה לקנותה וכו', ולא נקט אני מושך הבהמה לקנות הכלים שעליה וכדאיתא בגמרא שם (ט' ב'), דכל כהאי גוונא [שהתכוון לקנות רק את הכלים] כיון שלא קנה הבהמה ליכא שום תפיסה כיון דהבהמה אינו רשותו, ומשיכת הבהמה לקנות הכלים בזה הוא דמספקא לן אי חשיב קנין, אבל היכא דאמר אני מושך הבהמה לקנותה הוי ליה רשותו [כיוון שאת הבהמה בוודאי קנה] ומיקרי מוחזק ותפוס בכלים שעליה ואע"ג דהוי חצר מהלך וכמו שנתבאר.

והב"ח [ספר בית חדש על הטור] (סעיף ט') כתב ז"ל: "והדבר פשוט דמה שכתב הרא"ש דבמציאה אם אמר אני מושך הבהמה לקנותה וכו', דהוא הדין באומר אני מושך הבהמה לקנות כלים שעליה בין בכפותה בין אינה כפותה, כיון דמספקא לן הוי מוחזק מספק", ועיין שם.
ולפי מה שנתבאר לשון הרא"ש בדקדוק ודוקא היכא [היכן] דהבהמה רשותו הוא דמהני תפיסה לכלים, אבל מוחזק מספק לא מהני [מועיל] וכמו בהאי דהחזיק במצר. וכן באויר שאין סופו לנוח אע"ג דלענין קנין לא קני אבל לענין תפיסה כיון דיש לו בחצר מתהום ארעא ועד רום רקיעא, רשותו הוי ומקרי מוחזק ואפילו אין סופו לנוח. וכן גבי משיכה בגמל והנהגה בחמור נמי סבירא ליה דאע"ג דלענין קנין לא קני, היינו משום דקנין בעי כל חד כאורחיה, אבל לענין תפיסה מוחזק הוי אפילו תפיס ביה דלא כאורחיה, ואם הגביה דבר שאין דרכו להגביה נמי הוי מוחזק ותפוס.

אך קשה לפי זה דהוי תפיסה אע"ג דאינו ראוי לקנין, אם כן גבי מקח וממכר נמי אמאי מוקי לה [מעמיד אותה] בחזקת מרא קמא [הבעלים הראשון] הא תפיס לה, ואפילו לדעת הרא"ש דלא מהני תפיסה נגד חזקת מרא קמא, אבל תפס ברשות מודה דמהני תפס (עיין רא"ש בכורות פר קא' סימן ט"ו) והכא הוי ליה תופס ברשות. [לגבי משוך בהמה וקנה כלים שעליה מקשה למה כיוון שהוא ספק אם קנה פסק השולחן ערוך שבמכר זוכה המוכר מספק כיוון שהוא מרא קמא [ורק בקונה מההפקר זוכה המושך מספק], והרי גם אם משיכה זו לא מועילה לקנות מכל מקום לגבי להיות מוחזק היא מועילה, והלוקח נעשה מכוחה מוחזק וכעת מכיוון שספק אם חל הקניין יישאר הממון מספק בידי הלוקח גם במכר]

ונראה דגבי תפס ברשות ודאי צריכין תפיסה הראוי לקנין, דטעמא דתפס ברשות מהני היינו משום שהבעלים התפיסו להם אדעתא שיהיה שלו וכמו שכתב בתרומת הדשן סימן שכ"א, אבל אם התפיסו הבעלים שלא על דרך שיהיה שלו אלא על דרך שאלה ופקדון לא מיקרי תפס ברשות עיין שם, וכל דתפס תפיסה שאינו ראוי לקנין נהי דהוי ליה מוחזק ותפוס, אבל לא מיקרי תפס ברשות בעלים כיון דלא זכה מיד בעלים בתפיסה זו, ולא מיקרי מוחזק ותפוס מיד הבעלים ברשות אלא היכא שהתפיסה ראוי לקנין אם כן הרי נתנוהו לו הבעלים וזכה מידן, אבל היכא שלא זכה מידן אלא שתפס בה אע"ג דמיד הבעלים, לא עדיפא משאלה ופקדון ודו"ק.
ומשום הכי במקח וממכר דאיכא חזקת מרא קמא לא מהני תפיסה מספק, כיון דספק בקנין לא הוי מוחזק ברשות בעלים אלא כמו תפס מעצמו כיון דלא זכה בו מיד הבעלים היכא דליכא [שאין] קנין וכמו שנתבאר ודו"ק".

ועיין לקמן י"א ב' שכתבתי בע"ה ביאור עמוק בדברי הקצות החושן.

תגים: חומר למחשבה - בבא מציעא