בבא מציעא – דף ח' עמוד א'

והא דאמר רבא אם היתה טלית מוזהבת חולקין, הכי נמי דפלגי לה [כך גם שחולקים אותה] הא אפסדוה?
הא לא קשיא דחזיא [שראויה] לבני מלכים. [לבנים קטנים. רש"י]

והא דתנן: "היו שנים רוכבין על גבי בהמה וכו' [ויחלוקו]", הכי נמי דפלגי לה [כך גם שחולקים אותה] הא אפסדוה?
בשלמא טהורה חזיא [ראויה] לבשר, אלא טמאה הא אפסדוה. אלא לדמי [לדמים. שמוכרים וחולקים בדמיה] הכא נמי לדמי.
.
.

(כמבואר לעיל ז' סוף עמוד ב' יש שני צדדים, האחד שיחתכו את גופה באמצע ממש כיוון שאחד מהם רוצה לחתוך את חלקו בגוף ולקחתו ואינו רוצה למכור את הגוף ששייך לו ואינו משועבד לחבירו, והצד השני שימכרו ויחלקו בדמים כיוון שאם יחתוך הוא מזיק את ממון חבירו ואינו רשאי. ובדבר שגופו ממון פשוט שאין האחד יכול לתבוע לחתוך כיוון שלפי צד אחד של האנן סהדי יש עדות שכולה של חבירו ולפי צד זה אינו יכול לומר שאינו מזיק כיוון שהוא רק נוטל את שלו ולא פוגע בשל חבירו. ולגבי שטר שאין אחיזה בגוף ממון התחדש שאעפ"כ לא יחתכו את הנייר כיוון שגם לשרוף שטרו של חבירו אסור אע"פ שהוא רק גורם להיזק ולא מזיק ממש. ולסייע לחידוש זה מחזר אחר לשון יחלוקו במקום אחר שמתפרש בהכרח שלא חותכים אלא ימכרו ויחלקו בדמים.
ובטלית דוחה שאפשר לחלוק בגופה בלי להפסיד ממון חבירו, ולכן אם אחד אינו מסכים למכור אין יסוד לחייבו למכור כיוון שוודאי ראשי לקחת את חצי הגוף שלו שחבירו לא נפסד מזה.
ולפי זה לכאורה בבהמה טהורה יש רק שני צדדים לומר, או שיחתכו את גופה באמצע ואז תהיה נבילה ויהיה פסידא, או שימכרו ויחלקו בדמים. אם אנו דוחים טענת מי שתובע לחתוך את גופה מכיוון שהוא מפסיד ממון חבירו, מעתה מהיכן יסוד שיהא לו תביעה לשחוט ולחלוק בבשר ולא למכור כמו שרוצה חבירו.
ואין זה קשה כלל, שזה פשוט שתביעתו היא לחתוך ולקחת את חצי הגוף שלו, רק שאין חבירו יכול לכופו למכור בטענה שאם יחתכו תהא נבילה וייינזק, שזה יכול להשיב לו אם כן נשחט אותה לפני שנחתוך את גופה)
.
.
..

אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו [מתניתין דקתני שנים שהגביהו מציאה קנאוה ויחלוקו, וכשמגביה מגביה לדעת שיקנה בה חבירו חציה שמע מינה המגביה מציאה כו'. ולקמיה פריך דיוקא דרמי בר חמא מהיכא, מאיזו בבא ממשנתנו הוא למד כן. רש"י]. דאי סלקא דעתך [שאם עולה בדעתך] לא קנה חבירו, תיעשה זו כמי שמונחת על גבי קרקע וזו כמי שמונחת על גבי קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה [וכל הרוצה יחטפנה מידם. רש"י], אלא לאו שמע מינה המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו.
.
.
(המשנה בטלית מדברת שלפי טענותיהם אחד הגביה לבד ואחר כך השני תקף בטליתו. ולמסקנת הסוגיא מדייק רמי בר חמא מסוף המשנה "בזמן שהן מודין או שיש להן עדים חולקין בלא שבועה", שאם הגביהו שניהם ביחד חולקים. ומה שנאמר שחולקים משמע שאם בא אחר וחטף משניהם אינו רשאי.

הנה כששניים מגביהים ביחד, זה מצד זה וזה מצידה השני, אם כל אחד היה מגביה רק לעצמו ולא גם בשליחות חבירו, הרי מצד המעשה שלו לחוד, לולא היה חבירו אוחז בצד השני, הצד השני היה עדיין מונח על גבי קרקע. ומעשה קניין של הגבהה צריך שיעשה מעשה שמכוחו כל החפץ יגבה מעל הקרקע טפח או ג' טפחים לפי שיטות הראשונים, והרי הוא לא עשה.
ואם מה שהגביהו שניהם אינו מעשה קניין, דינה של הטלית שהיא עדיין הפקר ויכול כל אחד לתקוף משניהם ולהגביה לבדו את כולה ולזכות בה. אלא בהכרח שכל אחד מלבד מה שהוא מגביה עבור עצמו, הוא מגביה גם בשליחות חבירו, ורק על ידי השליחות יש לכל אחד מהם מעשה קניין הגבהה בה לזכות בחלקו. שליחות שהיא במקום שחב לאחרים, דהיינו שמכוחה השלישי כבר אינו יכול לזכות, יש צד לומר שלא תועיל, ויבואר לקמן על דברי רבא, ורמי בר חמא מוכיח מכאן שלא הצד הזה.
.
לכאורה מניין היה פשוט לרמי בר חמא ששניהם קנו ואין השלישי יכול לזכות. הרי אפשר שבאמת לא זכו והשלישי יכול לתקוף מהם, ועדיין בית דין מורים להם שיחלוקו. אמנם זה אינו קשה, שעדות מתקבלת בבין דין רק אם היא עדות על טענה. כשכל אחד טוען הגבהתי הכל לבד, מה שהוא אוחז בה הוא עדות שאנן סהדי שהיא שלו כדבריו. אמנם בסוף המשנה הוא טוען אני וחברי הגבהנו אותה ביחד. אם לא מועילה שליחות במקום שחב לאחרים והמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, אם כן הוא טוען שהטלית היא הפקר. ועל טענה זו לא נקבל עדות שאנן סהדי שמה שהוא אוחז הוא שלו, שהרי זו אינה עדות על מה שהוא טוען, ולכן אין כאן אנן סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו. וכיוון שכך בית דין היו פוסקים שהיא הפקר מכיוון ששניהם טענו כך ולא שמענו טענה אחרת, והיו פוסקים שמי שיזכה ויגביה לבדו ראשון יטול ולא היו פוסקים שיחלוקו.
.
.
– – –
.
.
יש לעיין כיצד ייתכן שכל אחד מגביה גם בשליחותו של חבירו, הרי לשליחות צריך דעת, וסתם בני אדם אינם יודעים ואינם מכוונים שהגבהתם תהיה בשליחות השני.

וביותר, הרי לעיל ב' ב' אמרינן שמשנתינו היא גם כבן ננס כיוון שייתכן שאין כאן שבועת שווא כי אפשר שכל אחד כמדומה שהוא הגביה ראשון ולכן טוען מה שסבור שהוא אמת שכולה שלו, אבל באמת שניהם לא דקדקו היטב ושניהם הגביהו בבת אחת והיא של שניהם. וכן שם ג' א' שלרבנן חולקים ולא אומרים יהא מונח עד שיבוא אליהו כיוון ש"הכא דאיכא למימר דתרוייהו הוא [כאן שיש לומר ששל שניהם הוא] אמרי רבנן פלגי בשבועה".
ומכיוון שכל אחד סבר שבאמת הוא לבדו מגביה ראשון, הרי וודאי לא התכוון כלל להיות שליח להגבהת חבירו.

הנה היכן שיודעים שהם מגביהים ביחד וכוונתם שכל אחד יזכה בחצי, הרי יש הרבה אנשים שאינם בקיאים בהלכות, והם עושים בכל יום קניינים ושותפויות וטענות ושליחות ושכירות ושטרות וכל כיו"ב, וכל פעולה בדיני ממונות צריכה דעת כדי שתחול, ומי שאינו יודע גדרי הדינים היטב אינו מכוין לפי המעשה שהוא עושה כיוון שאינו יודע באיזה אופן הוא חל, וכיצד נאמר שיש דעת במעשיו. אלא פשוט שמצד העושה די בכוונה הכללית שיועילו מעשיו לפי כל מה שאמרו בזה חכמים, ולפי פרטי הגדרים של ההלכה ממילא מתפרטת מעצמה כוונה זו לכוונה על פרטי גדרי הדין ואין צורך שיידע ויכוון להם. וכיוון שאם לא יכוונו שההגבהה היא גם לצורך חבירו לא יקנו כלל והם מתכוונים באופן שתועיל הגבהתם ממילא נכלל בכוונתם גם להגביה בשליחות חבירו.

אמנם אם כל אחד סבור שהוא לבדו קנה, אין כאן מקום לומר שמכוין להיות שליח לחבירו ואז גם אם טעו ובאמת הגביהו שניהם בבת אחת לא קנו. ומה שנאמר לעיל שאם כל אחד מהם סבר שהוא הגביה ראשון וטעו ובאמת הגביהו ביחד הטלית של שניהם, צריך לומר שכל אחד ידע שאפשר שהוא טועה בזה שסובר שהוא הגביה ראשון ומכוין שאם טעה שתועיל מכל מקום ההגבהה לזכות בחצי ולצורך זה מכוין להיות שליח לחבירו כדי שתועיל ההגבהה לשניהם ולא תישאר הטלית הפקר. ואם כן קשה למה הוא טוען ברי שהכל שלו, שהרי אנו מחזרים אחר אופן שאין כאן שקרן ורמאי, ואם אינו שקרן היה לו לטעון שמא, שהרי הוא העלה בדעתו שאפשר שהוא טועה ובאמת הגביהו שניהם. וצריך לדחוק שהעלה כך רק על צד רחוק אבל עדיין היה ברי לו שבאמת הוא הגביה ראשון.

הנה לקמן מבואר לגבי חרש ופיקח שהגביהו ביחד, שהפיקח לא קנה כיוון שלחרש אין הגבהה מהתורה, והתקנה שיקנה משום דרכי שלום אינה ביחס לפיקח, ולכן אצל הפיקח היא כמונחת על גבי קרקע שאינה הגבהה כלל. ונאמר שאם לא קנה הפיקח גם לא יקנה החרש, וגם לרמי בר חמא שאין צורך במיגו דזכי לנפשיה, מכל מקום כיוון שלא זכה לעצמו גם אינו מתכוון להיות שליח לחבירו. ומבואר שאין כאן תקנה או קביעה לגבי כוונה זו אלא תלוי במה הוא מכוון. וכמו שאם לא זכה לעצמו אינו מתכוון להיות שליח לחבירו, באותה מידה גם אם הוא סבור שקנה הכל לעצמו אינו מתכוון להיות שליח לחבירו. ואין לחלק ביניהם, אלא פשוט שכל שאינו נצרך להיות שליח לחבירו כדי שיוכל לזכות לעצמו, אינו מתכוון להיות לו שליח. ולכן יש הכרח להידחק שהעלה בדעתו שאפשר שהגביהו בבת אחת והתכוון לשליחות כדי שיועיל גם באופן כזה, אבל לא הסתפק ממש שמא אירע כך ולכן טען ברי אף שאינו שקרן.

ואולי יש לומר עוד שמה שפוסקים חלוקה הוא רק מכח הטענות שכולה שלי והאנן סהדי שכולה שלו. רק יש קושיא שלא נפסוק כך כיוון שיבואו לשבועת שוא לבן ננס או שיהיה לעז על הבית דין לחכמים [כמו במנה שלישי] או שלא יפסיד הרמאי לרבי יוסי לגבי מנה שלישי, וכדי ליישב את הקושיא נאמר שייתכן שטעו ובאמת הגביהו בבת אחת, ואז הטלית עדיין הפקר כיוון שלא נעשו שליחים זה לזה על ההגבהה, ואין כאן שבועת שוא כיוון שיזכה מההפקר כשיחלוקו, ואין כאן לעז שנותנים בוודאי אחד מהחלקים לגזלן, שייתכן שהגביהו בבת אחת והיא הפקר ואינו גזלן במה שנוטל חצי. וזה גם דוחק ויותר נראה כהצד הראשון.
.
.
– – –
.
.
עיין ברשב"א שהביא דברי הראב"ד שמה שצריך שייעשו כל אחד שליח לחבירו, זה דווקא אם לא הגביהו כל כך ואם אחד ישמוט מה שבצד שלו יפול על גבי הקרקע, ולכן כל אחד אינו עושה הגבהה שלמה שלולא חבירו היה הצד השני עדיין מונח על גבי קרקע ולכן צריך לשליחות חבירו. אבל אם הגביהו גבוה, באופן שגם אם ישמוט אחד מהם מה שבצד שלו יישאר הכל מוגבה מעל הקרקע מכח הגבהת חבירו, אם כן כל אחד עושה הגבהה שלמה בפני עצמו, ויכולים לזכות ביחד בלי שייעשו שלוחים זה של זה.
ומה שנאמר במשנה "בזמן שהן מודין או שיש להן עדים חולקין בלא שבועה", אפשר להעמיד שהגביהו ביחד לגובה כזה שלכל אחד יש הגבהה בפני עצמו, ואז אפשר שזכו ביחד גם אם המגביה מציאה לחבירו לא קנה. אלא שקשה על זה אם כן פשיטא שיחלוקו. ולכן יש הכרח להעמיד דווקא בשלא הגביהו כל כך ונתחדש שמועילה השליחות והמגביה מציאה לחבירו קנה.
והרשב"א עצמו חולק עליו וסובר שגם אם הגביהו גבוה, כל זמן שהצד השני ביד חבירו, ביחס אליו מה שביד חבירו נחשב כמונח על גבי קרקע, ולעולם אין לו הגבהה בפני עצמו בלא שליחות. שרק אחרי שחבירו ישמוט תהיה הגבהה שלו לבדו בטלית, אבל כל זמן שחבירו לא שמט, מה שביד חבירו לגביו נחשב כמונח על גבי קרקע ואין לו הגבהה בפני עצמו.

סברת מחלוקתם נראה, שהנה הגבהה היא מעשה שמראה ציור הוצאה מרשות הקרקע [כאן היא רשות הפקר] והכנסה לרשות זוכה. ולהרשב"א מה שביד ראובן הרי לא נכנס לרשות שמעון שהגביה מהצד השני, שהרי הוא ביד ראובן ולא ביד שמעון, ולכן גם כשהגביהו גבוה, כל זמן שלא שמט ראובן אין כאן הגבהה לשמעון בפני עצמו כיוון שחסר בציור ההכנסה לרשותו וצריך שליחות.
ולהראב"ד אם לא הגביהו גבוה, כל אחד במעשהו לחוד אין צורת מעשה של הוצאה מרשות קרקע כיוון שהצד השני של הטלית היה נשאר על גבי הקרקע ולא הוציאה משם. ורק מכח השליחות מצטרפות שתי ההגבהות להיות מעשה אחד של שניהם שיש בו הוצאה מרשות קרקע.
אבל אם הגביהו גבוה, ודאי מצד ההוצאה יש כאן הוצאה גמורה מרשות קרקע ודאי בכל מעשה של אחד מהם בפני עצמו, רק להרשב"א עדיין חסר שאין כאן הכנסה לידו בפני עצמה כיוון שהצד השני ביד חבירו. ולהראב"ד אין בזה כדי לגרע את צורת מעשה הקניין, כיוון שכוונת המעשה היתה רק לקנות מההפקר ולא לקנות מחבירו, ולכן אנו מסתכלים רק על מה שבינו לבין רשות ההפקר, ולא אכפת לנו מה בינו לבין רשות חבירו. וכשאנו מסתכלים רק על מה שבינו לבין רשות קרקע, ממילא כיוון שיש במעשהו לחוד עקירה של כל הטלית מהקרקע, ממילא עד כמה שזה נוגע כלפי רשות הקרקע יש במעשהו גם צורת מעשה של הכנסה של הטלית לרשותו. ולכל אחד יש צורת הכנסה לרשותו עד כמה שזה נוגע לקנייה מקרקע, ומה שיש סתירה בין רשות ראובן לרשות שמעון אין זה נוגע לצורת מעשה הקנין שבא לקנות מההפקר ולא זה מזה.
ועדיין צריך עוד ביאור בזה, והוספתי לבאר המחלוקת היטב בע"ה לקמן ט' א' לגבי אחד רכוב חמור ואחד תפוס במוסירה.
.

.
יש לעיין איך ייתכן שיסבור כל אחד שהוא הגביה ראשון ובאמת הגביהו ביחד.
ולשיטת הרשב"א צריך עיון, שהנה לקמן לגבי פיקח וחרש שהגביהו ביחד מפורש שאפילו לרמי בר חמא שאין צריך מיגו, מכל מקום כיוון שאינו זוכה לעצמו אינו מתכוון להעשות שליח כדי שחבירו יזכה. ואם כן לפי הרשב"א אם שניהם אוחזים בטלית אין שום אופן שייתכן שקנה האחד. שהרי אם חבירו לא זכה אינו נעשה שליח לו, ובלי שליחות הוא עצמו אינו זוכה אפילו אם הגביה גבוה באופן שלולא אחיזת חבירו היתה כולה מעל הקרקע.
ואם כן מה שנאמר לעיל שאפשר שכל אחד מהם סבר שהוא הגביה ראשון ובאמת הגביהו שניהם בבת אחת, הנה כדי שייתכן שיסבור שהוא זכה לבד בכולה, צריך שיסבור שהוא הגביה לבדו כל כך שמכח אחיזתו גם הצד השני של הטלית הוגבה מעל הקרקע, וסבר שבעת שהוא הגביה חבירו לא אחז בה כלל [שהרי אם היה אוחז היה מה שבידו נחשב כמונח על גבי קרקע, ואין כאן שליחות כיוון שלסברתו חבירו לא זכה]. ובאמת הוא טעה וחבירו הגביה ביחד איתו והוא לא הבחין בזה, אבל מכל מקום חשב שיש אפשרות שיזכו בה ביחד ומשום כך התכוון להיות שליח לחבירו. וזה כמובן תמוה וזר.

ולשיטת הראב"ד נוח, שמדובר באופן שאחד התחיל להגביה מצד אחד בכוונה להקדים ולהגביה באופן שגם הצד השני יוגבה ויזכה בכולה. ובשעה שהתחיל להגביה ועדיין לא הגביה כל כך עד שגם הצד השני יוגבה מהקרקע עדיין היא הפקר, ואז תפס בה חבירו והתחיל גם הוא להגביה מהצד שלו. כעת אינם זוכים חצי וחצי כיוון שכל אחד מתכוון לא לזכות כעת בחצי על ידי שייעשה שליח לחבירו, כיוון שרצונו לזכות בכולה. והאפשרות שיזכה בכולה הוא אם יקדים את חבירו אפילו כחוט השערה להגביה את הצד שלו לגובה כזה שגם הצד השני לא היה נח על גבי קרקע לולא אחיזת חבירו. ואם יקדים הרי יש לו הגבהה שלמה בפני עצמו ואינו צריך שליחות של חבירו [ולהרשב"א גם בגובה כזה צריך שליחות חבירו ולכן לא יכול לפרש כך], וכיוון שחבירו עדיין לא הספיק להגביה לגובה כזה שתהיה לו הגבהה שלמה, הראשון זוכה בכולה. והוא סבר שהוא הגביה את הצד שלו לגובה שיש בו הגבהה שלמה בפני עצמו כחוט השערה לפני שהגביה חבירו את הצד השני. ובשעת הזכייה לעצמו בכולה אז העלה בדעתו שיש צד שמא חבירו הגביהה לאותו גובה בבת אחת איתו ולכן העלה בדעתו שאם אירע כך הוא מכוון שתהיה שליחות שלכל הפחות יזכו שניהם ולא תישאר הפקר)
.
.
אמר רבא לעולם אימא [אומר] לך המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו [היכא [היכן] דמגביה לא נתכוין לקנות בה כלום, וטעמא אמר לקמן (י' א') דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. רש"י], והכא [וכאן. במשנתינו שמדוייק ששניים שהגביהו ביחד קנו] היינו טעמא, מגו דזכי לנפשיה [מתוך שזוכה לעצמו] זכי נמי [גם] לחבריה.
תדע, שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור [תדע – דאפילו אמר לא קנה חבירו היכא דהגביה כולה לדעת חבירו, הכא דהגביה לעצמו ולחבירו קני משום מגו.
פטור – המשלח פטור מלשלם כפל, דקיימא לן אין שליח לדבר עבירה להתחייב שולחו, אלא שליח [מתחייב], דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. רש"י], ושותפין שגנבו חייבין [ואילו שותפין שגנבו והאחד הוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו אמרינן בבבא קמא (ע"ח ב') דחייבין. רש"י]. מאי טעמא לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה? שמע מינה.
.
.
(לקמן י' א' נאמר שהתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה. מדובר שבאדם שחייב לכמה נושים, ואין די בכל נכסיו לשלם את כל חובותיו, ומי מהנושים שתפס ראשון ממטלטליו יוכל לגבות ממה שתפס לפני נושים אחרים. אם הנושה עצמו לא תפס אלא אדם אחר שאינו נושה תפס בשליחותו, לא מועילה תפיסתו ועד שלא יבוא לידי הנושה עצמו יכולים נושים אחרים לתפוס ממון זה [זהו גם לשיטת רש"י. ומה שהקשו עליו בתוספות לקמן י' א' דיבור המתחיל "לא קנה" יתבאר במקומו].
הטעם לזה, שמינוי שליח אינו קניין ואינה פעולה שעושה חלות כלשהי בדיני ממונות. הנה אם ידו של אדם עושה פעולה מכח שכך היתה דעתו, פעולת היד מתייחסת לאותו אדם ונחשב שהוא עשה, מהסיבה שידו הוציאה לפועל את דעתו, ולא מהסיבה שידו היא עצם גופו. שהרי אם אדם אחר אחז בידו בכח והניע אותה, מה שפעלה היד מתייחס לאדם האחר ולא למי שהיד שלו, כיוון שהוציאה לפועל את דעתו של האדם האחר. וכן אם עשה פעולה בלי דעת או שהיה ישן וכיו"ב, לא ייחשב המעשה כמעשה שהוא עשה [מלבד בנזק שיש פסוק שמחדש שאדם חייב גם באונס והתבאר בבבא קמא]. אם ראובן ביטל את דעתו לגבי שמעון, ועושה לפי דעת שמעון ולא לפי דעת עצמו, הרי כעת ידו של ראובן מוציאה לפועל את דעתו של שמעון, וכל מה שהיא עושה נדון ששמעון עשה. ודין שליחות יכול להיות גם לגבי חצרו, שכיוון שהיא משמשת לפי דעתו ומשתמרת לדעתו, מה שנמצא בה נחשב כנמצא בידו וכאילו קיבל אותו בעצמו.
ועניין מינוי שליחות הוא רק הסכמת דעת השליח לבטל דעתו לדעת המשלח ויכול לחזור בו כשירצה.

.

.

(תוספת ביאור בענין שליחות ממה שכתבתי לקמן י' ב' ועיין עוד שם:

"אם השליח יאמר אני מצד עצמי גומר בדעת עצמי לעשות מה שאומר המשלח אין זו שליחות כלל ולא תועיל בשום מקום. אלא שליחות היא דווקא על ידי שהשליח אומר איני פועל כלל על דעת עצמי ואין זה מדעת עצמי שגמרתי לעשות מה שאמר המשלח, אלא אני מבטל את דעתי ועושה כדרך עשיית מי שאינו בר דעת כלל, ומציית לדברי המשלח בלי דעת עצמי כלל, אלא על דרך בהמה שקוראים לה והיא באה. וכל פעם שאדם אומר לחבירו עשה לי כך אנו מפרשים את פעולת חבירו על דרך זו שהוא כפף את רצונו כלפיו, ולא דנים בזה כרצון עצמי שלו לעשות מה שחבירו אמר. שגם אם הסיבה שהוא ממלא בקשת חבירו היא משום שרצונו העצמי לעשות עמו חסד ולנהוג בדרך ידידות, סוף סוף הוא עושה חסד עמו לא לפי מה שדעת עצמו שייטב לו אלא לפי דעת השולח מה ייטב לו, והוא מקבל על עצמו את הכרעת הדעת של המשלח שכך ייטב לו בלי שיקולו העצמי ולפי זה עושה עמו חסד ונמצא שלעולם הוא כופף את דעתו העצמית לדעת המשלח. ורק באופן זה נעשה השליח מוציא לפועל דעת המשלח ולא דעת עצמו באופן שיחשיב את עשייתו כעשיית המשלח עצמו. שעל ידי כך אינו אלא כמו יד של המשלח או כלי שהמשלח משתמש בו, ואינו בעל דעת עצמית כלל.

וזה דבר פשוט ומוכח מהרבה מקומות. ומבואר כן גם ממה שמבואר לקמן [י' ב' רש"י דיבור המתחיל תלמוד לומר] שאחרי שלמדנו מהפסוק שהיא יכולה לקבל גט על ידי שליח שהוא אדם ממילא אנו יודעים שהיא יכולה לקבל בחצרה מדין שליחות ואין צורך ללמוד לחצרה, ואם יש דרשא לחצירה מוכרח שבא לרבות אפילו לגבי קטנה שאין לה שליחות".

.
.

אגב יש להעיר שמקובל בישיבות לדון בצד שמינוי שליח הוא מעשה הלכתי שדורש עשייה הלכתית מצד הממנה. ושואלים לפי זה איך השליח יכול להעשות שלוחו של אדם לזכותו שלא מדעתו של אותו אדם [זכין לאדם שלא בפניו]. שאע"פ שאנו יודעים שהמשלח ניחא לו בזה עדיין לא עשה את המעשה של מינוי שליחות.

ולעניות דעתי אין שום מקור לומר צד כזה משום סוגיא או ראשון, ויש ראיות רבות ומוכרעות שאין צד כזה. וגם אם יש כדמות ראיה לאחר העיון אינה ראיה כלל, ואין להעלות צדדים לדיון רק כדי להעמיד "חקירה", אם אין להם שום מקור או מבוא בסברא)

.

.

הנה אם ראובן מוכר חפץ, ובא שמעון וקונה, ואחר כך כשראובן בא לגבות ממנו את דמי החפץ אומר לו שמעון הייתי שליח של לוי, ולוי זכה בהחפץ כיוון שהגבהתי בשליחותו והחפץ שלו ומעולם לא היה שלי, ולכן ממנו יש לך לתבוע דמים, בוודאי יוכל ראובן לתבוע את שמעון (עיין בזה בבא קמא ק"ב ב' ומה שביארתי שם באורך, ולשיטה שם שהמקח חל עבור לוי זהו רק במקום שראובן הוא סוחר ומוכר לכל אדם ומקבל דמים בשעת המכירה ולא אכפת לו מי קונה, ולכן אומרים שיש לו דעת כללית להקנות בלי חילוק מי הקונה, או כוונה כללית להקנות למי שהמעות שלו המעות. וגם באופן כזה הוא מחלוקת שם).
וודאי הסברא פשוטה שכל שראובן לא ידע ששמעון לא קונה לעצמו אלא בשליחות לוי אי אפשר שייכנס ראובן שלא מדעתו בעסק עם לוי בלי שהכירו והאמינו. הטעם מצד גדרי הדינים לזה הוא משום שדברים שבלב אינם דברים. שדעת בדיני ממונות נקבעת רק לפי מה שהמעשים והדיבורים מלמדים על דעת העושה, ומה שהעושה חושב בליבו ואינו ניכר במעשיו ודיבורו אין לזה דין דעת כלל וכאילו אינו. שמחשבת הלב היא דעת האדם רק לגבי מה שהוא לבדו בינו לבין קונו, אבל בעולם המעשה שבינו לבין אחרים יש קיום רק לדעת שמלובשת בגוף שעל ידו היא ניכרת לאחרים. וכמו שנאמר כי האדם יראה לעיניים והאלוהים יראה ללבב.
ולזה הכוונה שמינוי שליח אינו קניין וחלות, דהיינו לא חל במינוי שום דבר שיש לו מציאות וקיום אלא המינוי הוא רק מחשבת הלב, שהשליח חושב בליבו שמעשיו הם לפי דעת המשלח ולא לפי דעת עצמו.
ולכן המוכר יכול לומר שכשאדם בא לקנות, המעשה והדיבור משמעם שהוא קונה לעצמו. שבוודאי כל שלא נתפרש בעניין אחר מן הסתם כל מה שאדם עושה הוא על דעת עצמו. ומה שבליבו של הקונה שהוא עושה בשליחות אדם אחר אלה דברים שבלב ואין להם מציאות וקיום כלל. ולא רק לגבי המוכר לא קיימת השליחות אלא גם לגבי השליח שקנה, קניינו חל לעצמו, שמה שאדם עושה ואומר גורם גם לגבי עצמו שכך יחול עליו, אע"פ שבליבו חשב שמעשיו הם על דעת אחרת. ואם אמר לחבירו שהוא עושה מעשה קניין והגביה ואמר שהוא מגביה כדי לקנות, ובליבו חשב פירוש אחר לדברים והתכוון שאינו קונה, וודאי קנה והתחייב לשלם דמיו ואינו יכול להחזירו למוכר.

כל זה במכר וכשהמוכר לא ידע. ואם הודיע למוכר שהוא קונה בשליחות פלוני, פשוט שתלוי בהסכמת המוכר, שהרי בידו לסרב למכור את שלו.
בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, מדובר שהם יודעים שהוא תופס בשליחות נושה אחר, ומה שמעשיו הם על דעת המשלח אין זה דברים שבלב. ולכן אין זה דומה למוכר. והבאתי את הדין לגבי מוכר רק להועיל בבהירות ההבנה וכדי להוציא מקצת לשונות באחרונים שדימו את העניינים זה לזה ואינו דומה לסוגיא כאן, כיוון ששם כל זמן שלא ידע המוכר הוא דברים שבלב, וכשידע פשוט שתלוי בו אם להסכים כיוון שבידו למאן למכור את שלו, וכאן הוא אומר שזוכה למשלח ואין זה דברים שבלב, והם אינם בעלים על הממון כמו מוכר ואין זה פשוט שיוכלו למאן בשליחות. והחידוש במה שנאמר שלא קנה הוא שיש בידם הכח שלא להסכים לשליחות זו, ואע"פ שמה שהוא תופס אינו דבר השייך להם. והטעם הוא שיסוד דיני ממונות שהם בין הטוען לנטען, ובעלי החובות שהוא חב להם בתפיסתו מצידם יש להם דין ודברים עם מי שתפס, והם אומרים לו שהוא אינו בעל חוב ואינו יכול לתפוס ולכן הם יכולים לתפוס מידו. ונתחדש שאין בכוחו על ידי מחשבתו שהוא עושה בשליחות הבעל חוב לכוף אותם שמצידם יהיה הדין ודברים שלהם עם בעל החוב.

וזה אותו עניין כמו אין שליח לדבר עבירה, שאם אחד עשה עבירה בשליחות אחר, התורה באה אליו בדין על כך שהוא עבר ומחייבת אותו בתוצאות העבירה. ואין בכוחו לכוף את התורה שבעל דינה יהיה המשלח, מכח מחשבתו שחשב לעשות בשליחותו ועל דעתו. ומה שנאמר שהטעם שאין שליח לדבר עבירה הוא משום שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים, זוהי סברא מדוע התורה ממאנת להסכים לשליחות הזו. שאם היא היתה מסכימה היה הדין של עובר עבירה  חל על המשלח. וכן בדיני ממונות אם המוכר מסכים הקניין הוא למשלח, וכן אם בעלי החוב היו מסכימים היתה מועילה תפיסת השליח להיותו תפוס למשלח. וזה נקרא מינוי שליחות על ידי צד שלישי, שבהסכמתו המוכר רואה את מעשי השליח שהם יציאה לפועל של דעת המשלח ומכח זה הקנאתו שמקנה לשליח היא הקנאה למשלח, וכאילו הוא מינה גם מצידו את השליח להיות שלוחו של המשלח (וכמו שהביא בקצות החושן קפ"ב ב' מתוספות בבא מציעא  ע"א ב' דיבור המתחיל "בשלמא").

ובעלי החוב אינם עושים מינוי כזה ובלא מינוי מצידם אין כח לשליח שהסכמתו עם המשלח תחייב אותם. וכן אין בכוחו לכוף על התורה לייחס את העבירה למשלח, והיא דנה אותו כיוון שאינה מתרצה בכך שהוא עשה עבירה על דעת המשלח כיוון שהיה לו לשמוע לרב שהוא קב"ה ולא לתלמיד המשלח.

.

.

בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים אין מחלוקת שלא קנה, וכן נפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן ק"ה סעיף א'. והוא מהטעם שביארתי. וכן גם להלכה אין מי שחולק שאין שליח לדבר עבירה והוא מאותו טעם כמו שנתבאר.
במגביה מציאה לחבירו נפסק כרמי בר חמא כאן שקנה לחבירו. שרבא אמר לו בלשון "לעולם אימא לך" שמשמעו רק דחייה ולא שבהכרח רבא סובר כך, ולקמן י' א' מבואר שאנו סוברים כרמי בר חמא בזה.

.

והטעם שרמי בר חמא מחלק בין תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים שלא קנה, לבין מגביה מציאה לחבירו שקנה, נתבאר לקמן ט' ב' שהוא משום שלדעת רמי בר חמא במגביה מציאה לחבירו אומרים מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה.

שבעשיר שאין לו רשות לזכות בפאה לעצמו, אם הוא זוכה מההפקר בפאה בשליחותו של עני, גם לרמי בר חמא לא מועילה זכייתו שיחול קניין לעני. כיוון שהעשיר אינו יכול לזכות לעצמו, יכולים העניים האחרים למאן בשליחות זו כמו בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים.

ואם הוא עני הוא יכול לזכות בשליחותו של עני אחר מתוך שהיה יכול לזכות לעצמו יכול לזכות גם לחבירו.

ורבא חולק עליו כיוון שהוא סובר שרק אם זוכה לעצמו שותפות בחפץ אז אומרים מיגו דזכי לנפשיה, אבל אם לא זוכה לעצמו שותפות בחפץ לא אומרים מיגו דזכי לעצמו זכי גם לחבירו.

.

הנה לקמן ט' ב', דעת רבי אליעזר שעשיר יכול לזכות בפאה בשליחותו של עני, כי אומרים פעמיים מיגו, מיגו שאם היה רוצה היה יכול להפקיר נכסיו ולהיות עני, ומיגו שהיה יכול לזכות לעצמו יכול לזכות לחבירו. וחכמים חולקים וסוברים שלא אומרים פעמיים מיגו אלא רק פעם אחת, ולכן רק עני יכול לזכות לעני אחר במיגו שהיה יכול לזכות לעצמו.

וצריך ביאור מה החילוק אם אומרים פעם אחת מיגו או פעמיים.

והנה המיגו שאם היה רוצה היה יכול להפקיר את נכסיו, ואם היה רוצה היה יכול לזכות לעצמו, ואז היה יכול לתת את הפאה לעני שהוא רוצה לזכות עבורו, אין לזה שייכות כלל לעניין הוכחה מה האמת, אלא הוא נוגע רק לגבי כח הזכייה שיש לו בממון זה.

באופן כללי מיגו יכול להיות בירור שאין הטוען משקר,  כיוון שהיה יכול לטעון טענה אחרת שזוכה בממון, וכעת טען טענה אחרת שמצד עצמה אין לה כח לזכות, אומרים מה לי לשקר ולטעון טענה גרועה, הרי אם היה שקרן היה טוען את הטענה הטובה, ומוכח שאינו שקרן. ולפעמים הגמרא מכנה סברא כזו מה לי לשקר, ומשמע שמשתמשים בסברא של מיגו לברר שאינו משקר.

אמנם כאן הסברא של מיגו לא שייכת לבירור שאינו משקר, ובאמת בית דין לא עסוקים לברר מה האמת ולפסוק לפי מה שביררו. שבירור האמת שמור רק לקב"ה שרק הוא יכול לדעת מה האמת, והוא מסובב את המציאות לפי האמת שרק הוא יודע.  והבית דין רק מבררים אילו כוחות יש במציאות שפועלים לגבי הזכייה בממון הנדון. ואם יש כח הגורם זכייה בממון לפלוני הם מוציאים אותו לאור ופועלים על פיו. שמאחר שיש כח זכייה לפלוני בממון הרי כך היא המציאות שהממון שלו וכך גזירתו של מי שקבע שכך תהיה המציאות, והשאלה אם מצד האמת הממון שלו כבר אינה מעניינו של בית הדין. וגם במקומות שפוסקים לפי בירור על המציאות, כאשר הבירור מוגדר כגדר דין הלכתי ממילא הוא עצמו נעשה בבחינת כח לפעול זכייה בממון למי שהבירור לטובתו, ומצד זה פוסקים לפי הבירור ולא מצד שאנו יודעים שכך האמת. ועיין עוד מה שכתבתי בגיטין ע"ח ב' לגבי דין עדות.

.

הסברא של מיגו [מתוך] כשאינו בתורת בירור שאינו משקר, תלויה ביחס בין המציאות בכח לבין המציאות בפועל. לעשיר יש יכולת שהיא בבחינת "בכח" לפעול שהפאה תהיה קנוייה לאותו עני. שיש לו בכח, כפוטנציאל, את האפשרות להפקיר נכסיו ולזכות לעצמו ולתת לעני.

כל דבר שהוא בכח בלבד ולא יצא אל הפועל, אין לו מציאות בעולם החומרי וכאילו אינו ואינו יכול לפעול פעולות בעולם. אבל אם יצא אל הפועל באופן שאינו התממשות והתלבשות מלאה של ה"בכח" בחומר, אלא רק חלק מהבכח התממש בעולם בפועל, לפעמים די באותה התממשות חלקית כדי שכל כוחו של הבכח יהיה לו מציאות וקיום ויוכל לפעול.

למשל, מה שקובע שבעל חיים מסויים נקרא דווקא כבש ולא פרה או כלב וכיו"ב, ויהיו לו דינים של כבש לגבי אכילה או העלאה למזבח וכיו"ב, הוא שהוא התלבשות בחומר של הצורה המופשטת הקיימת בעולם הצורות הטהורות הנקראת "כבש".הצורה היא ה"בכח", האפשרות של התלבשות והתממשות. והיציאה אל הפועל הוא מה שמלובש בחומר ממש.

בעולם הצורות צורת כבש היא שיש לו ארבע רגליים. אם נולד כבש בעל מום ויש לו רק שלוש רגלים, איננו אומרים שהוא התלבשות בחומר של צורת בעל חיים שיש לו שלוש רגלים וממילא אינו כבש כלל. אלא אנו אומרים שהוא התלבשות של צורת כבש ובצורה יש ארבע רגליים, רק קרה מקרה שמנע את ההלבשות השלמה של הצורה בחומר והיא התלבשה רק באופן חלקי. ומיגו שהיה יכול שתתלבש בו צורת כבש במלואה הוא נדון ככבש אע"פ שלא התלבשה הצורה במלואה אלא רק חלק ממנה יצא אל הפועל וחלק אחר נשאר בבחינת בכח.

ובאותו אופן אנו אומרים שההתלבשות המלאה של הכח לזכות לאותו עני היא שיפקיר נכסיו ויזכה לעצמו ויתן לעני. ואם רק מגביה בשליחות אותו עני בלי שהפקיר נכסיו ובלי שזכה לעצמו, בהגבהה זו יש רק התלבשות חלקית של הכח בחומר. והנדון הוא האם ההתלבשות החסרה הזו מספיקה כדי שנאמר שהכח התלבש בחומר ובכוחו לפעול פעולת קניין או לא.

ויש בזה מדרגות כמה צריך שיתלבש כדי שנראה בו התלבשות של הצורה השלמה. ולמשל אם כבשה ילדה גוש בשר עגול בלא צורת איברים, אע"פ שאנו אומרים שכיוון שהוא עובר שלה הוא התלבשות חלקית של צורת כבש השלמה, מכל מקום אפשר שלא נאמר מיגו שהיו יכולים להצטייר בו איברים נדון אותו כבעל שם של כבש. ואם רק חסרה לו רגל אחת יש יותר סברא לומר שיהא לו שם של כבש במיגו שהיה יכול שיהיה בן ארבע רגליים. ואם יש לו רק גוף ואיברים אבל הוא מחוסר כל רגליו יש מקום להסתפק וכל כיו"ב.  והצדדים בספיקות אלה נוגעים לחכמה עליונה ועמוקה בהשכלת אופני ודרכי התלבשות והתאחדות צורה בחומר, ובגדרי הצורה הפנימית העליונה שיש בצורה עצמה בבחינת נקודה.

ובזה נחלקו חכמים ורבי אליעזר האם אומרים פעמיים מיגו או לא.

.

כאמור בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים הוא אינו יכול לתפוס לעצמו כיוון שהלה אינו חייב לו, וגם אין כאן מיגו שאין בכוחו לעשות שהלה יהא חייב לו, ולכן בזה הכל מודים שבעלי החובות האחרים יכולים למאן במה שמכוון בדעתו להיות שליח, ויכולים לתפוס מידו כל זמן שלא בא ליד המשלח.

ובמגביה מציאה לחבירו סובר רמי בר חמא שיש לו כח להפקיע מהאחרים הרוצים למאן בשליחותו ולזכות לעצמם, שהרי בבחינת "בכח" יש לו אפשרות לזכות לעצמו ואחר כך לתת למשלח, ולכן יש לו כח זכייה ביחס לאחרים והכח הזה קיים ופועל אפילו שלא הוציא אותו בשלמותו לפועל בזכייה לעצמו ונתינה למשלח, אלא הוציאו רק באופן חלקי שהגביה בשליחות המשלח. ומיגו שיש לו כח לזכות לעצמו ואחר כך לתת למשלח, עדיין קיים ופועל כח זה גם אם לא התלבש לגמרי במציאות והוא שורה בהגבהה שמגביה בשליחות המשלח ולכן היא פועלת באותו כח כמו שהיה פועל זכייה לעצמו ונתינה למשלח, ויש לה יותר כח מרק הסכמת מחשבתו בעלמא שהוא עושה בשליחות המשלח שבזה היו יכולים האחרים למאן.

ורבא חולק וסובר שמיגו כזה אין לו די כח לפעול שיזכה המשלח, ורק אם השליח זוכה לעצמו שותפות בחפץ מועיל המיגו שיוכל לזכות למשלח.

שותפות היא זכייה בחצי מהחפץ שמקומו אינו מסויים. וכיוון שלא מסויים היכן החצי שלו עד שיחלוקו, אם הוא מגביה כדי לזכות שותפות לעצמו מעשה ההגבהה שזוכה לעצמו צריך שיתייחס אל כל החפץ ולא רק על החצי שלו. ומה שיש כאן מעשה הגבהה של זכייה לעצמו שנעשה על כל החפץ יש בזה התלבשות יותר מלאה של הכח שלו לזכות הכל רק לעצמו ואחר כך לתת למשלח. ולרבא רק באופן כזה יכול הכח הזה לפעול ולגרום שלא יוכלו האחרים למאן בשליחותו.
.
.
.
– – –
.
.
רבא הביא סייעתא לדבריו: "תדע, שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור. ושותפין שגנבו חייבין. מאי טעמא לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, שמע מינה".
ואינה ראיה להוציא מדברי רמי בר חמא, אלא רק ראיה שיש יסוד לומר מיגו. וראייתו היא שהאומר לשליח צא גנוב לי השליחות אינה מועילה, והשליח נעשה גנב עליה ומתחיב בתשלומיה ולא המשלח. והטעם הוא שאין שליח לדבר עבירה שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים. ומכאן למדתי מה שכתבתי לעיל שהוא עניין אחד עם תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. שהתורה ממאנת בשליחותו משום סברא זו כמו שבעלי החוב ממאנים בשליחותו כשתופס בשליחות בעל חוב אחר שאינו כאן.
ואם היו שני שותפים ואחד מהם גנב כדי שתהא הבהמה הגנובה שייכת לשניהם בשותפות, והתכוון במשיכה למשוך חציה עבור עצמו וחציה עבור חבירו, נעשו שניהם גנבים עליה והתחייבו שניהם ביחד בחיובי גנב, שכאן הועילה שליחותו אע"פ שאין שליח לדבר עבירה. במציאה יכול רמי בר חמא לומר שלא אומרים סברת מיגו וקונים כי המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. אבל בגניבה מודה רמי בר חמא שאינו נעשה שליח לחבירו לדבר עבירה, ואם כן בגנב עבור עצמו ועבור שותפו בהכרח הוא משום שאומרים את הסברא מיגו שזכה לעצמו זכה גם לחבירו.

.

.

בבבא קמא ע"ח ב' מבואר ששותף שגנב עבורו ועבור שותפו חייבים שניהם ד' וה'. ולרש"י משם הראיה לדברי רבא שמועילה משיכת האחד לחייב את שותפו בגניבה במיגו שהיה יכול לזכות לעצמו הכל. ותוספות הקשו שלעניין חיוב ד' וה' התרבה באופן מיוחד שיש שליח לדבר עבירה שלא כמו בכל התורה ולכן כיוון ששם מדובר בחיוב ד' וה' אין ראיה משם שתועיל שליחות לשותף גם במקום אחר. ולעניות דעתי קשה לי על קושייתם, שהריבוי של שליחות לחיוב ד' וה' בבבא קמא ע"א א' נאמר לגבי אחד שגנב לבדו ואחר כך אמר לשלוחו למכור או לטבוח, ובזה השליח עושה רק על דעת המשלח והיינו אומרים אין שליח לדבר עבירה, ונתרבה שיתחייב הגנב ד' וה' על ידי טביחת השליח. אבל ריבוי זה הוא רק אחרי שחל עליו חיוב גנב, נתרבה שחייב ד' וה' מכח טביחה על ידי שלוחו. אבל בשותף שמשך מרשות בעלים, הרי כדי שיתחייבו שני השותפים ד' וה' צריך מקודם שיהיו שניהם בחיוב גנב. ועל עצם חיוב גנב לא התרבה שיש שליח לדבר עבירה ובהכרח הוא משום שאומרים מיגו שזוכה לעצמו זוכה גם למשלח, וזה פשוט וצריך עיון בדברי התוספות.
.
.
– – –
.
.
לשון רש"י כאן: "שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור – המשלח פטור מלשלם כפל דקיימא לן אין שליח לדבר עבירה להתחייב שולחו אלא שליח דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין".

ויש לדקדק למה כתב "פטור מלשלם כפל", ומשמע שאת הקרן יכול הנגזל לתבוע מהמשלח. ואפשר שביאורו הוא שאת הקרן בגניבה וגזילה אדם היה חייב להשיב גם לולא שניתנה תורה, שזה אינו מלווה הכתובה בתורה, שמדיני ממונות מתחייב שממון השייך לבעליו יושב לשלטון בעליו, ודיני ממונות שהם מהסברא מחייבים בבית דין כמו דין מדאורייתא. ולכן אע"פ שהתורה ממאנת בשליחות זו, אומר הנגזל שגם לולא שיש כאן דיני תורה הוא יכול לגבות, ומדיני ממונות ידו על העליונה, שהוא יכול למאן בשליחות אם רוצה כיוון שבמקום שחב לאחרים הם יכולים למאן בשליחות, אבל אם אי אפשר לגבות מהשליח, הוא יכול להסכים לשליחות ואז יתחייב המשלח ויגבה ממנו. ומה שהתורה ממאנת מלהכיר בשליחות לדבר עבירה זה רק מסיר מהמשלח כל חיובי תורה, אבל לשלם את הקרן חייב גם בלא חיובי תורה.
ובמזיק וודאי שאם כרה בור בשליחות חבירו חייב רק הכורה ולא המשלח, וזה משום שנזיקין הם מלווה הכתובה בתורה, כיוון שאין בידו של המזיק ממון של חבירו שנאמר שפשוט גם בלא התורה שממון זה שהוא של חבירו דינו לשוב לרשות בעליו. וכמו שכתבו תוספות בקידושין י"ג ב'.

.

ושוב ראיתי שכך מוכח גם מהרמב"ם ומהתוספות עיין לקמן י' ב' ושם הוספתי ביאור בעניין זה)
.
.

אמר רבא השתא [עכשיו] דאמרת אמרינן מגו, חרש ופקח שהגביהו מציאה, מתוך שקנה חרש קנה פקח. [השתא דאמרת מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, חרש ופקח שהגביהו מציאה קנאוה אע"פ שהגבהה של חרש אינה הגבהה לקנות אלא מפני דרכי שלום [חרש שוטה וקטן אין בהם דעת ולכן אין קניינם חל מהתורה], כדתנן (גיטין נ"ט ב') "חרש שוטה וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום", אפילו הכי [כך] אמר מגו דזכי לנפשיה כו'. רש"י]
בשלמא חרש קנה [מפני דרכי שלום] דקא מגבה ליה בן דעת, אלא פקח במאי קנה? [בשלמא חרש קני דקא מגבה לה בן דעת לראשה השני לצורך שניהם, וראשו של צד חרש לגבי חרש מיהא [על כל פנים] הויא הגבהה כדתקון ליה מפני דרכי שלום. אלא פקח במאי קני, לגבי פקח הוי ראשה שהגביה החרש כמונח על גבי קרקע דהגבהה דחרש לא קניא אלא מדרכי שלום בעלמא. רש"י]

אלא אימא [אמור] חרש קנה פקח לא קנה.
ומאי מגו? [ומאי מגו איכא למימר הכא [יש לומר כאן] דקאמר "השתא דאמרת מגו [במגביהים שניהם אבידה] אמרינן מגו [בחרש ופיקח]", וחרש אמאי קני, הא לא זכי פקח לנפשיה דנימא דזכי נמי לחבריה, ולא הויא הגבהה דפקח הגבהה. רש"י]
מגו דשני חרשין בעלמא קנו, האי נמי [זה גם] קני.

האי מאי [זה מה], אם תמצא לומר המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו [כלומר אפילו אם תמצא לומר המגביה מציאה לחבירו כו'. רש"י. שהרי רבא לא סובר כך אלא רק במגביהים שניהם ובמיגו, אבל אפילו תאמר כרמי בר חמא], הני מילי [דברים אלה] היכא [היכן] דקא מגבה ליה אדעתא דחבריה [שמתכוון להיות שליח לחבירו], האי אדעתא דידיה [על דעת עצמו. כדי לקנות לעצמו] קא מגבה ליה [האי פיקח. רש"י], איהו לא קני [הוא לא קנה] לאחריני מקני? [דברי רמי בר חמא שהמגביה מציאה לחבירו קנה הוא דווקא אם התכוון להיות שליח לחבירו. ולרבא שמגביהים שניהם, כל אחד מתכוון להיות שליח לחבירו כדי שגם חבירו יתכוון להיות שלוחו ותועיל ההגבהה לזכות לעצמו חצי. אבל כאן הפיקח לא אמר שהוא עושה בשליחות החרש ואינו קונה לעצמו חצי ולכן אין כאן שליחות שתועיל הגבהתו לחרש]

אלא אימא [אמור] מתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש.
וכי תימא מאי שנא משני חרשין דעלמא? [שמן הדין אין להם קניין והגבהה כלל וגם אין להם שליחות ותיקנו חכמים שיקנו כדי שלא יבוא אחר וחטוף מהם ויבואו לריב. ואם כן גם כאן יתקנו אע"פ שמן הדין אין לו זכייה]
התם [שם. בשני חרשים] תקינו להו רבנן דלא אתי לאנצויי [לריב. רש"י: עם החוטפים מהם], הכא מימר אמר פקח לא קני אנא אקני? [החרש יאמר לעצמו אם הפקח לא קנה ואחר יכול לחטוף ממנו, והפקח מבין שכך הדין ואינו רב עמו, כל שכן אני אין לי לבוא בריב עם החוטף]
.
.
אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי דיוקיה דרמי בר חמא [שדייק מהמשנה שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו] מהיכא? [מהיכא [מהיכן] – מאיזו בבא ממשנתנו קא דייק לומר "זאת אומרת". רש"י]
אי נימא [אם נאמר] מרישא, "שנים אוחזין בטלית", התם [שם] האי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתה כולה, והאי אמר כולה שלי ואנא אגבהתה כולה. [הא קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה – והיאך נאמר לא יקנה לא זה ולא זה ויבא אחר ויטלנה, והלא כל אחד טוען אני הגבהתיה ואין כאן מגביה מציאה לחבירו ומה יש לו להשיב. בשלמא האי שכנגדו המוחזק בה כמוהו אמר לא הגבהת אתה כי אם אני אבל אחר מן השוק מה יטעון. רש"י]

אלא מהא דקתני "זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי", הא תו [שוב] למה לי, אלא ממשנה יתירה שמע מינה המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. [ממשנה יתירה – אמרינן דהמגביה מציאה כו' ומשום הכי אמרינן יחלוקו דאמרינן שניהם הגביהוה והוה ליה כל אחד מגביה מציאה לו ולחבירו וקני. דאי משום דלא ידעינן הי מינייהו משקר והוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין בשבועה משום שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף כדאמרינן לעיל (ג' א'), הא שמענא ליה מרישא. רש"י]
והא אוקימנא רישא במציאה וסיפא במקח וממכר?

אלא מסיפא "זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי", הא תו למה לי, אלא ממשנה יתירה שמע מינה המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו.
וממאי דבמציאה דלמא [שמא] במקח וממכר?
וכי תימא [תאמר] אי [אם] במקח וממכר מאי למימרא?
איצטריך, סלקא דעתך אמינא [עולה בדעתך נאמר] האי דקאמר חציה שלי להוי כמשיב אבידה וליפטר [להוי כמשיב אבידה – מדהוה מצי למימר [משהיה יכול לומר] כולה שלי ואמר חציה שלי. וליפטר – משבועה. רש"י], קמשמע לן דהאי [שזה] איערומי קא מערים, סבר אי אמינא [אם אומר] כולה שלי בעינא אשתבועי [אצטרך להישבע], אימא הכי [אומר כך] דאהוי כמשיב אבידה ואיפטר.
.
.
(מי שטוען חציה שלי היה יכול לטעון כולה שלי ולזכות בחציה. דין "מיגו" שהוא דין מדאורייתא שנלמד מהסברא אומר שמתוך שהיה יכול לטעות את הטענה שלהיא לטובתו, כעת גם אם טען טענה אחרת אינו מאבד את כוחו. ולכן היה לנו לומר שכשטוען חציה שלי לא איבד את הכח שהיה יכול לזכות בחצי בטענת כולה שלי, ויטול חצי ולא רק רבע.
בתוספות לעיל ב' א' הקשו למה טוען חציה שלי לא נוטל חצי מכח המיגו, ותירצו שלא אומרים מיגו להוציא ממון מחזקתו אלא מיגו יש בכוחו רק להעמיד את הממון ביד המוחזק בו.
וברמב"ן תירץ שאם טוען חציה שלי, החצי שלא טען עליו אינו נדון בדין זה כלל והוא כמו כל ממון אחר שבביתו של הטעוען כולה שלי, ומיגו אומרים רק אם היה לו כח לטעון טענה טובה על ממון זה עצמו שעומד בדין ביניהם, אבל לא אם היתה יכולה להיות לו טענה על ממון אחר.

כאן דנה הגמרא לעניין לפטור אותו משבועה. ובפשטות לעניין שבועה אין כאן מיגו כלל, שהרי לא היה יכול לטעון טענה שתפטור אותו משבועה על הטלית שנאמר שמיגו שהיה יכול לטעון אותה והיה נפטר משבועה ייפטר גם עכשיו. שגם אם היה טוען כולה שלי היה חייב להישבע אותה שבועה.
ולכן נראה שכוונת הגמרא כאן שהוא כמשיב אבידה אינה לכך שיש לו מיגו, אלא למה שתיקנו חכמים [במשנה גיטין מ"ח ב'] שהמשיב אבידה פטור משבועה מפני תיקון העולם, שחששו שיימנעו אנשים מלהשיב אבידה ולכן תיקנו שמשיב אבידה לעולם ייפטר משבועה. וכאן אחיזתו בטלית מאפשרת לו לטעון שכולה שלו ולחלוק בה חצי, ומה שטען רק חציה שלי וחולק רביע מחשיב אותו כמשיב אבידה.

אמנם לשון התוספות לעיל ב' א': "וזה נוטל רביע. ואם תאמר יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי [שאם רצה] אמר כולה שלי, כדאמרינן בגמרא (לקמן ח ' א') האי מיגו גופיה לפטרו משבועה, אי [אם] לא משום דאיערומי קמערים. ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן דבחציו השני מוחזק זה כמו זה".
ומוכח מלשונם שמה שהיה נפטר משבועה בסוגייתנו לולא שהיה נחשד כמערים הוא מכח מיגו, ולא מתקנת חכמים מפני תיקון העולם. ומיגו נקרא משיב אבידה, וכמו לעיל ג' ב' שפירשו לשון רבה "משיב אבידה" שהכוונה למיגו, ושם גם רש"י פירש כך, שהרי רבה דיבר לפרש את דין התורה במודה במקצת ואי אפשר לומר שכוונתו לתקנת חכמים.
וצריך לומר, וכך נראה מכמה מקומות ואין כאן המקום להאריך, שמיגו היא סברא שגורמת לשני עניינים, האחד לעניין שלא יאבד את כח הטענה הטובה שהיה יכול לטעון מצד כוחה לזכות בממון, והשני שיש סברא להאמין לו ורגלים לדבר שאינו משקר, שאם היה שקרן היה טוען את הטענה הטובה יותר. ואם הטלית כולה של חבירו והוא תקף אותה בגזלנות ומשקר, היה טוען כולה שלי, וממה שטוען חציה שלי יש רגליים לדבר שאינו משקר. וסיוע זה לטענתו יועיל לפטור אותו משבועה.
אמנם לשיטתם צריך לי עיון למה בכל מיגו לא אומרים שחוששים שהוא מערים. ואפשר שכוונתם שמכאן נלמד שבכל התורה לא אומרים מיגו בתורת רגליים לדבר שאינו משקר, כיוון שאומרים שאפשר שהוא מערים כדי שיהיה נאמן, ובכל מקום שמועיל מיגו הוא רק משום שלא איבד את כח טענתו שהיה יכול לטעון  ולא משום רגליים לדבר שאינו משקר. וזה כמובן צריך תלמוד בהרבה סוגיות וכתבתי רק לפי מה שנראה מכאן וצריך עוד תלמוד.

ומכל מקום בדעת רש"י נראה כהפירוש הפשוט שכאן אין הכוונה למיגו כלל אלא רק לתקנת חכמים מפני תיקון העולם שמשיב אבידה לא יישבע. וכן לעיל ד' ב' ביאר רש"י את הברייתא לגבי סלעים דינרים לפי תקנה זו וכמו שהארכתי שם. ושם ביארתי שתקנה זו היתה במקום שאין לחשוש שמערים, וכשיש מקום שמשתמש בתקנה כדי להערים לא תיקנו)
.
.

אלא מהא "היו שנים רוכבין על גבי בהמה", הא תו למה לי?
אלא ממשנה יתירה שמע מינה המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. [כדפרישית [כמו שפירשתי]. רש"י]
ודלמא [ושמא] הא קמשמע לן דרוכב נמי [גם] קני. [דרכוב קני – ואע"ג דלא משיכה היא שאינה זזה ממקומה שאין מנהיגה ברגליו. רש"י.
בלא שזזה ממקומה מחמת שמנהיגה ברגליו אין כאן קניין משיכה וצריך ביאור במה קונה ואי"ה אכתוב בזה בסוגיא לקמן ח' ב']

אלא מסיפא בזמן שהן מודין או שיש להן עדים חולקין בלא שבועה.
במאי, אי [אם] במקח וממכר צריכא למימר? [צריכא למימר [לומר] דהיכא דלקוחה בין שניהם שיחלקוה בלא שבועה. רש"י]
אלא לאו במציאה ושמע מינה המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. [אלא לאו במציאה – ואיצטריך לאשמועינן שאין אחר יכול לחוטפה דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. רש"י]

ורבא אמר לך מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. [ורבא אמר לך בעלמא היכא דלא נתכוין המגביה לזכות בה [לעצמו, אלא למשלח] לא קנה חבירו. ומשנה יתירה דמתניתין אשמועינן המגביה מציאה לו ולחבירו קנה אף חבירו דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. רש"י]

תגים: חומר למחשבה - בבא מציעא