בבא מציעא – דף ו' עמוד ב'

תא [בוא] שמע, דההיא מסותא [מרחץ. רש"י] דהוו מנצו עלה בי תרי [שהיו רבים עליה שניים], האי אמר דידי הוא [זה אמר שלי הוא] והאי אמר דידי הוא.
קם חד מינייהו אקדשה [עמד אחד מהם הקדישה. לרש"י מדובר שהשני שתק ואחר כך צווח].
פרשי מינה [פרשו ממנה. רש"י: מלרחוץ בה] רב חנניה ורב אושעיא וכולהו רבנן [חששו לאיסור הנאה מהקדש ולא היה בידם להכריע בה].
ואמר ליה רב אושעיא לרבה, כי אזלת קמיה [כשתלך לפני] דרב חסדא לכפרי [שם מקום. רש"י], בעי מיניה [שאל ממנו].

כי אתא [כשהגיע] לסורא [כשהיה עובר דרך סורא לילך לכפרי. רש"י] אמר ליה רב המנונא, מתניתין היא [טהרות ד יב]: "ספק בכורות, אחד בכור אדם ואחד בכור בהמה, בין טהורים בין טמאים, המוציא מחבירו עליו הראיה". [ספק בכורות – כגון בהמה שילדה ואין ידוע אם בכרה כבר אם לא. אחד בכור אדם – כגון שהפילה אמו לפניו ספק דבר הפוטר בבכורה ספק רוח הפילה והבא אחריו בכור. בין טמאין – כגון פטר חמור. המוציא מחבירו כו' – קא סלקא דעתך אם ביד ישראל הן הוי כהן מוציא מחבירו עליו הראיה, ואם תקפה כהן ושתיק ישראל והדר צווח הוי ישראל מוציא מחבירו. רש"י]
.
.
(במשנה בטהרות לגבי ספק בכורות נאמר שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ומשמע בין כהן הרוצה להוציא מישראל האוחז, ובין ישראל הרוצה להוציא מכהן האוחז.
הבכור נולד אצל ישראל וממילא נחשב שאנו עדים שהישראל אחז בו ראשון. הדרך שיהיה שהכהן אוחז והישראל רוצה להוציא היא רק אם הכהן תקף וכעת הישראל רוצה להוציא ממנו. אם הישראל צווח מתחילה פשוט שלא תועיל תקיפת הכהן שמה היה לו לישראל לעשות. ולכן יש הכרח להעמיד את המשנה בשתק ואחר כך צווח ונחשב שהשתיקה היא הודאה ומכח זה הכהן זוכה ואז הישראל צריך להביא ראיה להוציא ממנו.

לעיל עמוד א' ביארתי שלשיטת רש"י והרמב"ם השתיקה בהכרח אינה הודאה שהממון עצמו אינו שלו, שאם כן על הצד ששתק ואחר כך צווח הוא הודאה, לא יועיל שיביא עדים אחר כך שהודאת פיו נאמנת יותר מעדים. ובברייתא לעיל וכן במשנה בטהרות נאמר המוציא מחבירו עליו הראיה, ומשמע שאם יביא ראיה בעדים יועילו לו העדים להוציא.
וביארתי לפי קצות החושן שכתב שההודאה אינה שמודה שהממון אינו שלו, אלא הוא רק כאומר איני רוצה להישבע ולכן זוכה התוקף, אבל אין זו הודאה שהאמת היא שאין הממון שלו ולכן אם יביא עדים יזכה.

במשנה בטהרות אין דין שבועה, שאת השבועה שבמשנתינו תיקנו דווקא כששניהם אוחזים, אבל כאן הישראל אוחז לבדו, ואם הכהן תובע את הבכור אין הישראל חייב להישבע לו. ואפילו אם היה חייב לו שבועת היסת, בשבועת היסת הדין שאם אמר איני רוצה להישבע אינו משלם אלא רק מנדים אותו לשלושים יום ומניחים לו.

ונראה לומר שהנה בספק בכור יש דררא דממונא, שאנו עדים שאירע במציאות דבר הגורם שיהיה צד לומר שמא הוא בכור, ויש סיבה להסתפק בלא טענותיהם וכמו בפרה שילדה ונמצא עוברה בצידה או בשור שנגח את הפרה וכלשון רש"י לעיל א' יש כאן שור שחוט לפניך. שהרי הולד נולד כשלא ידוע אם היה ולד לפניו ולידתו היא סיבה להסתפק שמא הוא בכור.
מחמת צד הספק הזה יש לכהן טענה לטעון שמא לא היה ולד לפניו והוא בכור. אם הישראל שותק, שתיקתו פירושה שאינו טוען טענה נגדית.
אם אחד אוחז בטלית לבדו, ובא אחר ותוקף והוא שותק, בעל הטלית אינו צריך לטעון כנגדו, שטענתו של התוקף אינה כלום, שמלבד טענתיהם אין כאן שום סיבה לעורר ספק על הבעלות, וטענה בלבד אינה מאומה ובית דין לא שומעים אותה ואינם יושבים בדין מכוחה. שהרי אם כמו שזה שאינו מחזיק וטוען, כך היה גם השני אינו מחזיק וטוען, זה הדין של ספינה ששניהם אינם מחזיקים וטוענים, והדין הוא כל דאלים גבר. וכל דאלים גבר אינו פסק, אלא הוא הימנעות מלדון כלל ועיקר. ומוכח שמכח טענה בלי אחיזה ובלי דררא דממונא אין הבית דין יושבים בדין דנים כלל.
ולכן בטלית כתב רש"י שמדובר דווקא לפני שנשבעו, שאז אם הנחטף שותק הרי הוא כאינו רוצה להישבע ולכן התוקף זוכה. ואחרי שנשבעו אם השני תקף והלה שותק אין התוקף זוכה, כיוון שטענת החוטף לא יושבים עליה לדין כלל והנחטף אינו צריך לטעון כנגדו מאומה. וכאמור השתיקה לעולם אינה כמודה בפירוש שהממון אינו שלו.
אמנם בספק בכור יש דררא דממונא, ואנו עדים שיש כאן סיבה להסתפק שמא הוא בכור, אע"פ שאין כאן שבועה. ולכן על טענת הכהן שיש צד שהספק בכור שייך לו יושבים לדון, שהרי בדררא דממונא חולקים ולא אומרים כל דאלים גבר, שעל טענת דררא דממונא יושבים לדון. ובית דין רואים אפשרות רק לפי מה שנטען לפניהם. ואם הישראל לא טען שיש צד שהיא שלו הבית דין לא רואים אפשרות כזו כלל, וכמו שכתבתי לעיל ב' ב', וממילא אם הישראל שותק מכריעים כטענת הכהן.
וזה רק מוכיח כהצד שתקף והלה שתק זוכה התוקף, אבל עדיין לא הוכיח רב המנונא את הספק שאנו דנים בו לגבי טלית ומרחץ מה הדין אם הקדיש ולא תקף והלה שתק, האם היא ברשותו להקדיש כמו פקדון ואמירתו לגבוה הוא כמו תקיפה ויחול ההקדש, או שאינה ברשותו להקדיש כמו גזל ולא נתייאשו בעלים שאע"פ שהם בעלים אינה ברשותם להקדיש, וכאן אפילו אם ישתוק השני והיה בכוחו לזכות בתקיפה, מכל מקום אינה ברשותו להקדיש. ולזה ממשיך להביא את הברייתא שאסורים בגיזה ועבודה)
.
.
ותני עלה [ברייתא על המשנה]: "אסורים בגיזה ובעבודה". [אסורין בגיזה ועבודה – מספק שמא קדשים הם. רש"י]
והא הכא [כאן] דאמר תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה [דקתני המוציא – משמע בין כהן בין ישראל. רש"י], וכי לא תקפו אסורין בגיזה ובעבודה. [וכי לא תקפו חמור כח הקדש לאוסרן בגיזה ועבודה שמע מינה דאם תמצי לומר תקפו אין מוציאין אותו מידו הקדישה מקודשת. רש"י]
.
.
(לרש"י כמו שנתבאר לעיל עמוד א' הספק של הגמרא שאנו דנים בו כעת הוא על הצד שאם תקף והלה שתק אין מוציאים מידו בלא ראייה, מה יהיה הדין אם הקדיש ולא תקף. האם הוא יכול להקדיש כמו שיכול לתקוף והיא ברשותו להקדיש כמו לתקוף שאדם יכול להקדיש פקדון שלו שברשות שומר, שהרי הלה אינו טוען נגדו ובית דין יגבו ממנו והוא בשלטון המקדיש. או שכיוון שהלה אינו מודה שהממון אינו שלו אלא לדעתו הוא שלו ורק נמנע מלטעון את זה, כל זמן שאוחז בו על דעת שהוא שלו אין חבירו יכול להקדיש אע"פ שהיה יכול לתקוף, משום שזהו כמו שהבעלים אינו יכול להקדיש חפץ שלו שנמצא ביד גזלן משום שאינו ברשותו.

דייקנו מהמשנה בטהרות שאם יתקוף הכהן והישראל שתק ואחר כך צווח אין מוציאים מיד כהן. כעת אנו באים להוכיח מה יהיה הדין אם הכהן יקדיש בלא לתקוף. ורב המנונא מוכיח שיועיל ההקדש מהברייתא שספק בכור אסור בגיזה ועבודה.
בבכור אמרה התורה שני דינים, האחד שמייד כשהוא נולד הוא נעשה בבעלות ממונית של הכהן, וגם שמייד עם לידתו חלה עליו קדושת בכור ואסור בגיזה ועבודה [יש מצווה שהישראל יקדיש את הבכור, אבל זה רק למצווה ואם לא קיים את המצווה הבכור נעשה קדוש מעצמו אפילו שהישראל לא הקדישו]. והיה אפשר שיהיה האחד בלא השני, שייתכן שיהא ממונו של כהן ויהיה חולין, וייתכן שיהיה קדוש ואסור בגיזה ועבודה ויהיה בבעלות הישראל. והתורה חידשה את שניהם.
הנה ברמב"ם הלכות בכורות א' ג' כתב: "בכור בהמה טהורה שהוא בעל מום, בין שנולד במומו בין שנפל בו מום אחר שהיה תמים, הרי הוא לכהן. אם רצה אוכלו בכל מקום, או מוכרו, או מאכילו למי שירצה אפילו לנכרי, מפני שהוא חולין. שנאמר וכי יהיה בו מום פסח או עור וגו' הטמא והטהור יחדו יאכלנו כצבי וכאיל. והרי הוא נכסי כהן". [זהו דין מוסכם ועיין שם במפרשים מקורותיו]
מבואר מזה שדין הבעלות הקניינית של הכהן אינו תלוי בקדושת הבכור. שגם אם נולד במומו ונולד כשהוא חולין גמור ומעולם לא היה קדוש, מייד כשנולד הוא נכסי כהן.
לא נוח לפרש בכוונת התורה שיש בבכור שני דינים נפרדים שאינם תלויים זה בזה כלל ולא שייכים זה לזה, שהרי בכור הוא מצוות עשה אחת וכל הלכותיו, בין דין בעלות קניינית של הכהן, ובין דין קדושת בכור האוסרתו בגיזה ועבודה, הן פרטים של דין בכור שהוא דין אחד. לכן סובר רב המנונא שדיני קדושת נקבעים רק על ידי הבעלות הממונית של הכהן. שמה שקובע האם בהמה היא בכור או לא הוא הבעלות הקניינית של הכהן, ורק אחרי שנקבע שהיא בבעלות הכהן אז היא נדונית שהיא בכור וגם חלה עליה הקדושה ונאסרת בגיזה ועבודה.
וכן לשון הריצב"ש שהביא בשיטה מקובצת: "דטעמא דאסורין בגיזה ועבודה משום זכותו של כהן".
אם כמו שיכול הכהן לתקוף ואם ישתוק הישראל תועיל טענתו לזכות, כך גם כשהוא עדיין ביד ישראל הוא ברשותו להקדיש ויועיל הקדשו אם ישתוק הישראל, זה נחשב שיש כאן צד כח בעלות לכהן ויחול האיסור גיזה שתלוי בזה. ואם נאמר שאם היה מקדיש הכהן וישראל שותק לא היה חל ההקדש כיוון שאינו ברשותו וכמו גזל שאינו ברשות בעלים, אם כן כל זמן שהוא ביד ישראל אין כאן כח בעלות לכהן ולא היה חל האיסור. וכן הוא לשון רש"י בכמה מקומות בסוגיא שהנדון הוא כח הכהן או צד זכייה של הכהן.
ולכן לשיטת רש"י פושט רב המנונא מכאן את הספק, שמאחר שנאסר בגיזה ועבודה מספק, מוכח שיש לכהן כח בעלות בו, דהיינו שנחשב ברשותו. ולכן בטלית הטלית היא ברשות מי שהקדיש אותה וכמו מקדיש פקדון ולא כמו גזילה שאינה ברשות בעליה.

אחזור שוב, רש"י כתב: "וכי לא תקפו חמור כח הקדש לאוסרן בגיזה ועבודה שמע מינה דאם תמצי לומר תקפו אין מוציאין אותו מידו הקדישה מקודשת". בספק בכור לא מדובר שהכהן מקדיש אותו, אלא דין התורה הוא שבכור קדוש וספק בכור יש בו ספק איסור קדושה של גיזה ועבודה.
הלימוד מספק בכור למי שהקדיש טלית שהוא וחבירו אוחזים בה, אינו לימוד ישר כיוון שאין זה דומה לזה. אלא הלימוד הוא שבבכור דין הקדושה תלוי בכח הבעלות של הכהן. רש"י אומר "חמור כח הקדש לאסרו", שאין הכהן מקדיש אלא כיוון שיש לכהן כח בעלות יש לקדושה כח לחול עליו. ומזה לומדים למי שהקדיש טלית האחוזה ביד שניהם שיש לו כח בעלות להקדיש אותה. ומוכח מזה שלא אומרים שאינה ברשותו כמו שגזילה אינה ברשות בעלים להקדישה אלא היא כפקדון שיכול להקדיש, וכמו שביארתי לעיל עמוד א' צדדים אלה.
.
.
– – –
.
.
שיטת תוספות:
לפי תוספות לעיל א' צדדי הספק שאנו דנים בו כעת הם האם דווקא בתקף והלה שתק ואחר כך צווח נאמר ששתיקתו היא הודאה, אבל אם הקדיש ולא תקף יש ספק שמא השתיקה אינה מתפרשת כהודאה כיוון שמה אכפת לו בדיבורו של זה ולמה לו לצווח.
לגבי ספק זה לא מובן מה הגמרא מביאה מספק בכור ומה מוכח מכך שהוא אסור בגיזה ועבודה. שהרי כאן לא היה מי שהקדיש אותו אלא דין התורה גורם לקדושה לחול עליו ולאסרו. וגם אם נאמר שדין התורה תלוי בכל הבעלות של הכהן, הרי הכהן א תוקף, ודין התורה בא ואוסר לפי כח הבעלות של הכהן, ולא שייך כאן צווחה כלל, ואם הספק הוא האם דרך בני אדם לצווח כשהשני רק מקדיש ולא תוקף ולפי זה נפרש האם שתיקתם היא הודאה או לא, אין לזה שייכות כלל לספק בכור.
וכן הקשה עליהם בחידושי הר"ן, עיין לעיל עמוד א' מה שכתבתי בשיטתם.
וליישב זאת נדחקו התוספות לפרש שהדין לגבי מסותא אינו דומה לדין לגבי טלית, ואינו שייך לספק מה הדין בהקדיש ולא תקף והלה שתק ואחר כך צווח. אלא הספק לגבי הקדיש והלה שתק ואחר כך צווח הגמרא הניחה אותו בספק ואינה דנה בו יותר. והדין לגבי מרחץ הוא נדון חדש ויש בו סברות חדשות לכאן או לכאן.
התוספות מפרשים שמדובר במרחץ החפור בקרקע והוא קרקע, ואם שניים טוענים עליו זה אומר שלי וזה אומר שלי הדין אינו חלוקה אלא כל דאלים גבר. שדווקא בטלית שהם אוחזים אנן סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו, ומעכח זה פוסקים חלוקה. אבל קרקע אי אפשר לאחוז בה שאינה זזה ממקומה, וכשאין אוחזים ואנן סהדי, הדין הוא כל דאלים גבר וכמבואר לעיל ב' א'.
הרא"ש ועוד פוסקים כתבו שבדין כל דאלים גבר אם אחד גבר אין השני רשאי לחזור ולחטוף ממנו, אבל התוספות כאן סוברים שהשני יכול לחזור ולתקוף ממנו וכן הראשון יוכל לחטוף שוב וכך לעולם עד שיביא אחד מהם ראיה.
הספק לגבי מרחץ הוא שאם אחד היה תוקף ומשליט עצמו בקרקע ואז היה מקדיש, היה הקדשו חל לעולם כיוון שכל דאלים גבר מתיר לתקוף בכח ולנהוג כבעלים מן הדין, וכיוון שכעת תקף הוא יכול מכח שהתגבר לנהוג מן הדין כבעלים ולהקדיש, ומאחר שחל ההקדש שוב לא יפקע, ולא יוכל השני לתקוף לעצמו יותר.
אם לא תקף אלא רק אמר שהוא מקדיש, יש צד לומר שכיוון שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט זהו כמו שתקף והתגבר ויחול ההקדש לעולם. ויש צד שני לומר שדווקא אם התגברותו היא על ידי תקיפה ממש, אז מה שיש זכות ורשות לשני לתקוף בחזרה זהו לתקוף ממש ולהוציא מידו. והרי הוא לא תקף בחזרה, וכיוון שלא מימש השני את זכותו להתגבר הראשון שתקף יכול להקדיש. אבל אם הראשון לא תקף אלא רק הקדיש, כיצד יממש כאן השני את זכותו לתקוף בחזרה. וצריך למר שהשני יוכל להפקיע את חלות ההקדש כדי לממש את זכותו לתקוף בחזרה, ומשום כך לא יחול ההקדש כלל כיוון שאינו יכול לחול באופן שהשני יוכל להפקיעו.
זהו הספק במרחץ לפי התוספות, והוא כאמור ספק חדש ולא שייך לספק לגבי טלית שהקדישה ולא תקפה.
מה שמביא מספק בכור לפשוט לגבי מרחץ, הנה ספק בכור אינו דומה למרחץ כלל, שהספק במרחץ היה רק לגבי דין כל דאלים גבר כיצד לפרשו. ובספק בכור הישראל מחזיק והוא מטלטלין ולא שייך בו דין כל דאלים גבר.
התוספות מפרשים לגבי ספק בכור כמו שכתבתי שהקדושה תלוייה בבעלות הכהן, ואע"פ שבאמת הוא ספק בכור אם אין לכהן כח בעלות בו לא היה נאסר מדין ספק דאורייאת לחומרא, שהאיסור תלוי בבעלות הקניינית. לכן קשה למה אסור בגיזה ועבודה כל זמן שהוא אצל ישראל, והגמרא מוכיחה מזה שנחשב שיש לכהן כח בעלות אפילו לא תקף כאילו כבר תקף, כיוון שבכוחו לתקוף ולא יוציאו מידו אם יתקוף. ואע"פ שדין כל דאלים גבר הוא עניין אחר, מוכיחה הגמרא את היסוד שהכח לתקוף ולזכות מכח התקיפה מחשיב שיש לו כח בעלות להקדיש גם לפני שתפקף, ולומדת מזה לגבי כל דאלים גבר שאם הקדיש ולא תקף יהיה חל הקדשו כאילו תקף והתגבר ממש. וכל זה כמובן דחוק מאוד)
.
.

אמר ליה רבה קדושת בכור קאמרת [אמרת]? לעולם אימא לך [באמת אומר לך] תקפו כהן מוציאין אותו מידו, ואפילו הכי [כך] אסורים בגיזה ובעבודה דקדושה הבאה מאליה שאני [שונה].
[לעולם אימא לך גבי בכור דאפילו תקפו כהן מוציאין אותו מידו מסתמא בחזקת ישראל הן ולעולם הכהן קרוי מוציא מחבירו, וטעמא דגיזה ועבודה לאו משום דיהא לכהן שום כח בהן דתפשוט מינה להיכא דאי תקפו [להיכן שאם תקפו] אין מוציאין מידו הקדישה הוי הקדש, אלא הכא [כאן] משום איסור ספק גיזת קדשים, וקדושה הבא מאליה שאני, שאם בכור הוא מאליו קדוש ואיכא לספוקי בהכי [ויש להסתפק בכך], אבל גבי מסותא דאין קדושה באה אלא על פיו של זה אימא לך דאפילו אם תמצי לומר תקפה אין מוציאין הקדישה בלא תקפה לא הוי הקדש דאין יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו. רש"י]
.
.
(ראייתו של רב המנונא מהמשנה בטהרות היתה מיוסדת על כך שאיסור הקדושה תלוי בבעלות הקניינית של הכהן וכמו שנתבאר. ורבה דוחה שאפשר לומר שהקדושה באה מאליה, והאיסור גיזה ועבודה חל בלי תלות בבעלות הקניינית של הכהן. שחלות הקדושה תלויה רק בכך שבאמת הוא נולד ראשון, ואם יש ספק לגבי האמת האם נולד ראשון דנים בו לפי הכללים של ספק איסור דאורייתא לחומרא ולא לפי כללי ספק ממון. ולכן גם אם מצד דיני ממונות בספק ממון כזה אין כאן כח קנייני לכהן כלל, מכל מקום יחול מספק איסור גיזה ועבודה.
מה שאמר רבה לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאים מידו, צריך ביאור, שאם השתיקה כהודאה למה לא יזכה הכהן כששתק הישראל. ולכאורה פירושו שהא סובר כהצד ששתק הישראל ואחר כך צווח אין מפרשים את השתיקה כהודאה כיוון שסמך שרואים אותו רבנן. אמנם אין זו כוונתו, שהרי במשנה בטהרות נאמר שספק בכורות המוציא מחבירו עליו הראיה, ודייקנו שמשמע שאם תקף הכהן והישראל שתק זוכה הכהן, ורבה לא אמר שהוא חולק על דיוק זה. וגם סוגייתנו התחילה לעיל עמוד א' "אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו", ומבואר שאנו נוקטים כעת כהצד שתקפה אחד בפנינו אין מוציאים אותה מידו, כיוון שהשתיקה היא הודאה אפילו שצווח, ולא נראה שרבה חוזר כעת לצד השני של ספיקו של רבי זירא שהשתיקה אינה כהודאה בלי לפרש זאת. ולקמן על דברי רב חנניה אבאר מה הטעם לפי רבה לומר שאם תקף כהן מוציאים מידו אפילו שוודאי השתיקה היא הודאה.
.
.
– – –
.
.
שיטת הרמב"ם שספק בכור אם תקף הכהן אין מוציאים מידו אפילו לא שתק הישראל:

הדין בספק ממון שאם אחד תפס אפילו בפני עדים מועילה לו תפיסתו להחשב מוחזק. וזה דווקא לגבי התופס הראשון שתפס ממקום שלא היה רשותו של השני, או אפילו אם תפס מרשותו של השני במקום שיש סיבה לומר שיש צד שאע"פ שהשני מחזיק בממון אינו נדון כמוחזק בו לגבי הכלל של ספק ממון זוכה בו המוחזק.
אבל אחרי שאחד תפס וזוכה מכח הכלל המוציא מחבירו עליו הראיה שאומר שספק ממון זוכה בו מי שמוחזק בו, מדיני ממונות הוא כזכייה בתורת ודאי ושוב בעל דינו אינו יכול לתפוס ממנו, ואם תפס בעדים חייב להחזיר ודינו כגזלן [ואם תפס שלא בעדים יש אופנים שנאמן בטענתו על החפץ מיגו שהיה יכול לא להודות שתפס ולומר לא היו דברים מעולם].
ורק במקום שאומרים כל דאלים גבר לשיטת התוספות אחרי שתפס אחד יכול השני לתפוס ממנו, כיוון ששם לפני שאחד תפס באו לדין וכיוון שאין שום ידיעה פסקו להם כל דאלים גבר, ופסק זה מתיר לשני לתפוס אחרי שהראשון תפס.
לכן בטלית אם אחד תקף והשני צווח מתחילה, מוציאים מידו של התוקף, כיוון שהשני כבר אוחז בחצי טלית וזכה בחצי מדין המוציא מחבירו עליו הראיה שוב מה שתוקף השני הוא גזל ומוציאים בידו כל שלא שתק הראשון והודה.

לפי רש"י הנדון בתקף הכהן אם מוציאים מידו זהו משום שהישראל שתק ואחר כך צווח, ויש צד ששתיקתו כהודאה. אבל אם הישראל צווח מתחילה לכל הדעות מוציאים מהכהן שתקף בגזלנות כיוון שהישראל כבר תפס שהרי הבכור נולד אצלו, וזכה מדין המוציא מחבירו עליו הראיה שמורה שספק ממון זוכה בו המוחזק, והישראל הרי הוא מוחזק. וגם אם הישראל אסור בגיזה ועבודה זהו משום שהקדושה באה מאליה ולא תלויה בקניינים, ומצד דיני ממונות הבהמה בוודאי של ישראל והתוקף ממנו בלי שישתוק ויודה הוא גזלן גמור.
.
.
אמנם הרמב"ם בפרק ב' מהלכות בכורות הלכה ו' כתב: "אבל אם ילדה [הפרה] מין סוס או גמל, אע"פ שיש בו מקצת סימני פרה, הרי הוא ספק בכור. לפיכך יאכל לבעלים, ואם תפסו כהן אין מוציאין מידו".
ושם פרק ה' הלכה ג' כתב: " כל בכור שהוא ספק דינו שירעה עד שיפול בו מום ויאכל לבעליו. ואם תפשו הכהן אין מוציאין אותו מידו ואוכל אותו במומו. אבל אינו מקריבו שאין מקריב לעולם אלא בכור ודאי שמא ישחוט חולין בעזרה".
הרמב"ם לא כתב שמדובר דווקא שהישראל שתק, ומשמע שאילו אם צווח מתחילה אין מוציאים מהכהן. וקשה כיוון שהוא דין פשוט וברור ומוסכם בהרבה סוגיות שכל מי שכבר תפס ספק ממון ומוחזק בו, זוכה בו מדיני ממונות בתורת ודאי, מכח הכלל המוציא מחבירו עליו הראיה, ובעל דינו אינו יכול לתפוס ממנו ואם תפס הוא גזלן גמור. והרי הישראל מוחזק בספק הבכור.
וגם מסוגייתנו קשה על הרמב"ם שהפירוש העיקרי בסוגיא שמה שהובא לגבי ספק בכור הוא המשך הבעיא מעמוד א' לגבי תקף אחד והשני שתק ואחר כך צווח, ומסתפקת הגמרא על הצד שאם תקף אין מוציאים מידו כיוון שאומרים שהשתיקה כהודאה מה יהיה הדין אם רק הקדיש ולא תקף. ואם המשנה בספק בכור מדברת על ספק זה הרי היא מדברת בשתק ולבסוף צווח, וכמו שכתב רש"י, שאנו מחשיבים זאת כהודאה ודנים האם ההודאה תועיל במקרה שלא תקף אלא רק הקדיש. ואם כן כל זה רק כשיש שתיקה כהודאה, ואם אין שתיקה ואין הודאה בוודאי לא תועיל תקיפה. וכבר הקשו כך במפרשים על הרמב"ם.

והנראה לעניות דעתי בדעת הרמב"ם, שהנה דברי רב המנונא היו מיוסדים על הסברא שדין בכור דין אחד הוא, ולא שנאמרו שני דינים נפרדים האחד לגבי חלות הקדושה והאיסורים והשני לגבי הבעלות הקניינית. ולכן היה פשוט לו שקודם יש לדון על הבעלות הקניינית, ורק אם יש לכהן כח בעלות תחול הקדושה כיוון שמה שהתורה חידשה קדושה בבכור ומה שחידשה שהוא נעשה קניינו של כהן הכל דין אחד, ולכן הוכיח ממה שחל איסור גיזה ועבודה שיש לכהן כח בעלים אם הישראל שתק ולבסוף צווח, ומזה למד לגבי מרחץ וטלית שיש כח לאחד מהם להקדיש כשהשני שתק ולבסוף צווח.
והרמב"ם פירש שגם כשרבה דחה את דברי רב המנונא, הוא לא דחה את עיקר היסוד שהדין שחידשה תורה לגבי הבעלות הקניינית של הכהן והדין לגבי חלות הקדושה ואיסור גיזה ועבודה הכל דין אחד והדברים תלויים זה בזה.
שהנה רב המנונא היה פשוט לו שהכל דין אחד ומכח פשיטות זו ייסד את ראייתו מהמשנה בטהרות. ורבה לא התייחס לסברא זו ולא דן בה ולא דחה אותה, ואין בלשונו של רבה משמעות שהוא דוחה יסוד זה. וגם ישר יותר לפרש שלא חלקו אמוראים בעיקר יסוד המצווה.
לכן פירש הרמב"ם שגם רבה סובר שהכל דין אחד. הנה לפי רב המנונא קדושת בכור וקדושה שאדם מקדיש בהמת חולין שלו דינם אחד, ואע"פ שלא הכהן הוא המקדיש את הבכור אלא התורה מקדישה אותו. שכשאדם מקדיש בהמה שלו, מקודם דנים על קניינו בה מדיני ממונות, ורק עד כמה שיש לו בעלות עליה מדיני ממונות יחול הקדשו בה, שאינו יכול להקדיש מה שאינו קניינו. ובכהן גם כן אע"פ שלא הכהן מקדיש, הקדושה מכח גזירת הכתוב תחול רק עד כמה שמדיני ממונות הוא קנינו של כהן.
ורבה אמר לו שקדושה הבאה מאליה שונה. כלומר קדושת בכור הבאה מכח התורה ולא מפעולת הקדשה של הכהן אינה דומה לקדושה שאדם מקדיש בהמת חולין שלו באמירת פיו. וכוונתו בזה שכיוון שאין הכהן מקדיש בעצמו, אין צורך שתהא הבהמה קניינו של כהן כדי שתחול עליה הקדושה. אם נאמר שרבה לא דחה סברת רב המנונא שהקדושה והבעלות הם דין אחד, אם כן לדבריו עולה שהקדושה חלה מאליה כל שהוא בכור ולא אכפת לנו קניינו של מי הוא, ובעקבות הקדושה חלה גם הבעלות הקניינית של הכהן בבהמה, שהרי הם דין אחד.
לכן בכל ספק בכור, מקודם חלה עליו הקדושה אע"פ שמדיני ממונות הוא קניינו של ישראל בתורת וודאי מכח הכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה. מכל מקום אנו יודעים שיש צד ספק שהוא בכור ומכח זה הוא מספק קדוש כדין ספק איסור כי קדושת בכור חלה מאליה על ספק בכור בכל בעלות שלא יהיה. ואחרי שחלה עליו קדושה מספק, מכח זה נעשה הכהן ספק בעלים של הבכור כיוון שהקדושה ומה שחידשה התורה הקנאה לכהן הכל דין אחד. ולכן מכח שחלה הקדושה חל ספק קניין של כהן ומפקיע את מה שזכה הישראל בתורת וודאי מכח הכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה. ולכן יכול הכהן לתפוס מספק כמי שתופס ספק ממון במקום שהשני אינו בוודאי מוחזק. ואחרי שתפס הכהן עכשיו הוא זוכה מדיני ממונות בתורת וודאי מכח המוציא מחבירו עליו הראיה, ושוב אין הישראל יכול לתקוף ממנו ואין בית דין מוציאים ממנו.

ומה שאמר רבה "לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו", כוונתו רק לדחות דברי רב המנונא שתלה זה בזה, ובא לומר לו שאינם תלויים. והוא מדבר לפי סברתו של רב המנונא שסבר שהצד לומר שיהיה איסור גיזה ועבודה הוא רק לפי הצד שאם תקפו כהן אין מוציאים מידו, כלפי זה אמר לו רבה אפילו אם היית סובר שתקפו כהן מוצאים מידו עדיין ייתכן שיהא אסור בגיזה ועבודה כיוון שהקדושה באה מאליה ולא מאמירת פיו של כהן. אבל באמת להלכה סובר רבה שתקפו כהן אין מוציאים מידו ואפילו לא שתק הישראל. וכך הוא לשון הגמרא בהרבה סוגיות שכשנאמר "לעולם אימא לך" כוונתו לדחות לפי סברת מי שמקשה עליו, ואין הכוונה לומר את הכרעת עצמו. ולקמן כשמביא מהספיקות נכנסים לדיר יתבאר מענה רבה לרב המנונא ביתר ביאור בע"ה.
ולפי זה הרמב"ם מפרש את הסוגיא כרש"י, וכמו שכתבתי לעיל עמוד א', והדברים ישרים ועולים היטב מפשט לשון הסוגיא בעזרת ה'.

ושוב ראיתי מה שכתב בשו"ת הרשב"א חלק א' סימן שי"א ליישב את הקושיא על הרמב"ם:
"ורבה נמי דאמר ליה לרב המנונא לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו דחייה בעלמא היא. ודיקא נמי דקאמר "לעולם אימא לך" ולא קאמר התם תקפו כהן מוציאין מידו. אלא דדחייה בעלמא היא. והכי קאמר ההיא לאו בהא תליא, כלומר דמשום דתקפו כהן אסור בגיזה ועבודה, דאפילו תימא תקפו כהן מוציאין מידו אפילו הכי מדינא אסור בגיזה ועבודה דקדושה הבאה מאליה שאני. ואף על גב דרב חיננא ודאי הכין [כך] סבירא ליה דתקפו כהן מוציאין מידו. אפילו הכי קיימא לן כרב המנונא [שאין מוציאין מידו]".

ועוד כתב שם הרשב"א:
"אמר לך רב המנונא דלא דמי [לא דומה ספק בכור למה שהביא רב חנניה לקמן מספק פדיון פטר חמור] דשאני בכור דקדושה הבאה מאליה היא. דאף על גב דצריך להקדישו למצוה מכל מקום אי [אם] לא אקדשיה קדוש. והלכך הא ספק בכור ספק גמור הוא ולא איתחזק ביה ישראל יותר מכהן ולא כהן יותר מישראל. דאף על גב דאיתחזק ישראל באם בולד מיהא לא איתחזק. והוה ליה כעין ההיא דהמחליף פרה בחמור וילדה".
ונראה מדבריו כמו שכתבתי שכיוון שבבכור היא קדושה הבאה מאליה הקדושה היא סיבה לבעלות והיא מפקיעה את הקניין מלהיות ודאי קנוי של ישראל מכח שהוא מוחזק. אלא שאין זו דעת רב המנונא כמו שכתב הרשב"א אלא דעת רבה שהרי רבה הוא זה שחידש לרב המנונא שקדושה הבאה מאליה שאני. והרשב"א כתב רב המנונא רק משום שהוא זה שאמר בפירוש את הדין שאם תקף הכהן אין מוציאים מידו. רק שרב המנונא תלה זאת בשתיקת הישראל שהיא כהודאה, ולרבה אין צריך שתיקת הישראל כיוון שקדושה הבאה מאליה גורמת להפקיע מזכיית הישראל ונעשה ספק ממון כאילו אין מי שמוחזק בו.
.
.
.
לפי זה הקשה הרשב"א שם שאם קדושה הבאה מאליה בבכור היא זו שקובעת את הבעלות וגורמת שלא יהא נדון שהבהמה היא קניינו של ישראל וכאילו אינו מוחזק בה יותר מהכהן, אם כן למה לא נאמר בה שיחלוקו.
בספק בכור יש דררא דממונא, שיש סיבה מהמציאות להסתפק אם הוא בכור או לא, כיוון שנולד אחרי ספק ולד. ובפרה שילדה מין סוס או גמל יש מצד ההלכה ספק אם הוא בכור ובוודאי זה נחשב כיש סיבה לספק בלא טענותיהם. ובדררא דממונא דעת סומכוס שחולקים, וחכמים חולקים עליו רק מכח הכלל שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל כאן שהקדושה הבאה מאליה מפקיעה מחזקת הישראל אין לנו לילך אחר המוחזק ונאמר כסומכוס שיחלוקו.
וכן מוכרח מסברא שלמה לא נאמר שיחלוקו, והרי וודאי אין כאן דין של כל דאלים גבר כיוון שזה רק במקום שאין לנו ידיעה כלל שיהא איזה צד ספק על הבעלות. וכמו ספינה בנהר שזה וזה באים וטוענים ואינם מחזיקים בה ואין לנו סיבה לעורר ספק בלא טענותיהם, וטענותיהם לחוד אינן כלום. אבל כאן הרי אנו יודעים שיש צד לומר שהוא בכור וצד לומר שאינו בכור. ובוודאי בפרה שילדה מין סוס או גמל אנו יודעים שיש שני צדדים בלא טענותיהם ואין כאן מקום לומר כל דאלים גבר.

וכתב על זה הרשב"א שם:
"והוה ליה [ספק בכור שהוא ביד ישראל ויש בו צד בעלות לכהן מכח קדושה הבאה מאליה] כעין ההיא דהמחליף פרה בחמור וילדה. אלא דהתם [ששם. במחליף פרה בחמור] אית ליה דררא דממונא למר ולמר, והכא [וכאן. בספק בכור] ליכא דררא לחד מיניהו והילכך כל דאלים גבר".

במחליף פרה בחמור, כיוון שמשך בעל הפרה את החמור מייד נקנית הפרה לבעל החמור בחליפין בכל מקום שהיא, ואחרי שהלכו למקומה מצאו לידה ולד ולא ידוע אם ילדה לפני הקניין או אחריו. טזה דררא דממונא שאנו עדים שיש צד במציאות לומר שמא הולד של זה ושמא הולד של זה, ולכן אמר סומכוס שיחלוקו וחכמים חולקים עליו מכח הכלל שהמוציא מחבירו עליו הראיה.
והרשב"א תירץ שדווקא שם אומרים יחלוקו כיוון שיש דררא דממונא אבל בספק בכור אין דררא דממונא ולכן הדין בו כל דאלים גבר.
וצריך עיון שהרי בספק בכור וודאי יש צד לומר שהוא בכור וצד לומר שאינו בכור גם בלא טענותיהם ודומה למחליף פרה בחמור ולא דומה לספינה בנהר שאומרים בה כל דאלים גבר.
ונראה לעניות דעתי בכוונת הרשב"א, שהנה דררא דממונא הוא סברא בדיני ממונות ואינו דין מחודש מגזירת הכתוב. מצד סברת דיני ממונות מה שהישראל מחזיק בספק בכור גורם להכרעה בתורת ודאי שהספק בכור הוא קניינו של הישראל מכח המוציא מחבירו עליו הראיה שגם הוא סברא שמי שכואב לו הוא זה שעליו לילך לרופא כמבואר בבבא קמא מ"ו ב'. אם כן אם אנו באים לדון מסברת דיני ממונות הדין של המוציא מחברו ביטל את כח הדררא דממונא. כעת חידשה התורה מגזירת הכתוב בלא סברא שתחול קדושה מספק על הספק בכור, וחידשה עוד דבר מגזירת הכתוב בלא סברא, שהקדושה כרוכה גם בקניין לכהן, וכיוון שחלה הקדושה מספק מגזירת הכתוב חל כאן ספק קניין לכהן ומפקיע מכח גזירת הכתוב את מה שהכריעה הסברא של מי שכואב לו עליו לילך לרופא שהישראל זוכה בממון.
אחרי הפקעה זו כבר אין לנו להתחשב בדין בדררא דממונא. שדררא דממונא הוא סברא לומר שיש צד לדון שהממון של זה וסברא לומר שיש צד לדון שהממון של זה. וסברא זו כבר בטלה על ידי שהישראל מוחזק, ומה שגזרה התורה להפקיע מבעלות הישראל לא מחדש שוב את הכח לומר דררא דממונא. שזו הקנאה מחודשת לכהן שיהיה לו ספק בעלות מכח גזירת הכתוב בלא סברא. ואם אין לנו להישען על הדררא דממונא חזר הדין להיות בלתי מוכרע כלל ודינו כמו בספינה שאין לנו מכח מה להכריע ואז אומרים כל דאלים גבר.

הנה במשנה בטהרות לגבי ספק בכור נאמר "המוציא מחבירו עליו הראיה". רב המנונא פירש שמשמע בין ישראל אוחז והכהן מוציא ובין כהן אוחז וישראל מוציא. אם הישראל לא שתק כלל אז הכהן הוא המוציא מחבירו ועד שיביא עדים הספק בכור הוא של ישראל ואם תקף צריך להחזיר. ואם הישראל שתק ואחר כך צווח אנו נוקטים כהצד ששתיקתו היא הודאה, וזו הראיה שהביא הכהן, שהרי נאמר על הכהן המוציא מחבירו עליו הראיה, ושתיקת הישראל כשתקף היא הראיה שזוכה בה הכהן. ואז אם חזר ותקף אותו הישראל מוציאים מהישראל שעכשיו הישראל הוא המוציא מחבירו ועליו להביא ראיה.

כל זה לפי פירוש המשנה שפירש רב המנונא לפני החידוש של קדושה הבאה מאליה. אחרי שאמר רבה קדושה הבאה מאליה שאני, לשיטת הרמב"ם כעת יהיה הדין שאם תפס הכהן אין מוציאים מידו אפילו אם הישראל צווח מתחילה, כיווון שחלות הקדושה גורמת לספק בעלות של הכהן וכבר אין צורך בשתיקת הישראל, וכמו שנתבאר.

כעת לשון המשנה בטהרות "ספק בכורות וכו' המוציא מחבירו עליו הראיה", אינו מובן לפי פירוש הרשב"א. שאחרי שאנו אומרים שהקדושה הבאה מאליה קובעת את הבעלות נעשה הדין כל דאלים גבר לפי הרשב"א. והרי במשנה נאמר המוציא מחבירו עליו הראיה שאם הוא ביד ישראל על הכהן להביא ראיה ואסור לו לתקוף. ולמה שפירשנו לפני רבה מדובר שהכהן תקף באיסור, ורק אחרי שעשה איסור ותקף נולדה לו ראיה משתיקת הישראל. אבל אם הדין כל דאלים גבר מותר לו לכתחילה לתקוף ואין זה במשמעות לשון המוציא מחבירו עליו הראיה. שהכלל של ספק ממון נשאר ביד המחזיק והמוצאי מחבירו עליו הראיה מזכה את הממון למחזיק בתורת ודאי והחוטף ממנו גזלן, ואין זה דין כל דאלים גבר שאפשר לתקוף ממנו.

לכן לעניות דעתי צריך לפרש דלא כהרשב"א. הנה הרשב"א הקשה למה אחרי דברי רבה לא נאמר יחלוקו. ותירץ משום שאין כאן דיני ממונות של דררא דממונא ויחלוקו, וכמו שנתבאר שיש כאן דין תורה מחודש מגזירת הכתוב שהקדושה החלה מספק כדין ספק איסורים היא דין אחד עם בעלות הכהן, ובתולדה מהקדושה חלה ספק בעלות כהן מחודשת שלא דנים בה לפי סברות דיני ממונות ולכן כיוון שאין לפי מה לדון בה אומרים כל דאלים גבר. ולעניות דעתי צריך לומר שדין הבעלות המחודש מהתורה לא מבטל את דיני ממונות אלא הם קיימים וגם דין התורה קיים. וכך נראה שצריך לומר, שסברת דיני ממונות היא סברא מוכרחת מכח השכל ואי אפשר לבטל אותה. ומה שהתורה חידשה קיים מכח חידוש התורה, ובאותה שעה קיימים גם דיני ממונות מכח שהם סברא מוכרחת.
לכם אם יבוא הכהן לשאול האם מותר לו לתקוף לכתחילה לא יאמרו לו שמותר מכיוון שכל דאלים גבר, אלא יאמרו לו שיש ספק על הבעלות והבהמה כעת ביד ישראל ומי שכואב לו הוא זה שעליו לילך לרופא ואם הכהן רוצה לזכות עליו להביא ראיה, וכל זמן שלא הביא יש לישראל זכייה ודאית מכח חזקת ממון.
אבל אם הכהן עבר ותקף והישראל צווח מתחילה, וכעת אנו באים להוציא מהכהן כיוון שלא הביא ראיה מהשתיקה, כעת יכול הכהן לומר שכיוון שחלה קדושה מספק כדין ספק איסורים, והתורה אמרה שדין קדושה ודין בעלות כהן אחד הם, הרי חידוש זה של התורה סותר להכרעה שהממון של ישראל מכח חזקת ממון. והיא סתירה מתקיימת, שדין חזקת ממון והדין המחודש של התורה לא מבטלים זה את זה, אלא שניהם אמת ושניהם קיימים. וכמו שאם באו שני עדים שאמרו כך ושניים שאמרו שלא היה כך שתי העדויות נאמנות בתורת וודאי ושתיהן קיימות כאמת שלמה בלי ספק ולא אכפת לנו שהן סותרות. ויש כיוצא בזה הרבה שיש שני דינים סותרים ששניהם מתקיימים כאמת ואינם מבטלים זה את זה. וכמו לדוגמה שגזלן התחייב לשלם ממון משעת הוצאה מרשות בעלים אע"פ שהגזילה עדיים קיימת, ויחד עם זה קיים גם דין אחר שהוא חייב להשיב את הגזילה גופה כשהיא קיימת ולא לשלם ממון, וכמו שביארתי בבבבא קמא ס"ה א' ששני הדינים קיימים בעת ובעונה אחת אע"פ שכל אחד מורה הוראה אחרת.
ולכן כשהממון ביד ישראל יש כאן הוראה של הדין של חזקת ממון שהוא שלו ואסור לכהן לתקוף. אבל אם תקף אין מוציאים ממנו מכח חידוש התורה שהקדושה היא סיבה לבעלות הכהן, ומספק קדושה זוכה הכהן כעת שהוא מחזיק בספק ממון. ומעתה הכהן נעשה מוחזק והישראל לא יוכל לתקוף ממנו בלא שיביא ראיה.
וזו דרך ישרה וברורה ומרווחת בע"ה בדעת הרמב"ם. מה שיש שייראו בדברים אלה דברים לא בהירים הוא משום שבעולם החומרי אי אפשר שיתקיימו שני דברים סותרים ביחד בלי לסתור ולבטל זה את זה. ואי אפשר שיהיה אמת גם כך וגם אחרת. ואין אנו מורגלים לראות בעיני השכל עניין כזה. אמנם בעולם הצורות ששם דיני התורה כך טבעו ושם אין בזה קושי ודוחק כלל. אמנם כשהדבר מגיע הלכה למעשה בעולם החומר אי אפשר שיתגלה הדבר בעולם החומר באותו אופן, שבעולם החומר אין מקום לשני דברים סותרים שיהיו קיימים בבת אחת בלי להפריע זה לזה. ולכן שני הדברים הסותרים מתגלים פעם זה ופעם זה לפי העניין ויכולים לגרום להוראה למעשה שנראית תמוהה, ובאמת אינה תמוהה)
.
.
.
אמר ליה רב חנניה לרבה, תניא דמסייע לך [דגבי ספק בכורות אם תקפה כהן מוציאין מידו. רש"י]: "הספיקות נכנסין לדיר להתעשר". ואי [ואם] סלקא דעתך תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו אמאי [למה] נכנסין לדיר, נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן. [הספיקות – לקמן מפרש בספק פדיון פטר חמור דמפריש עליו טלה לאפקועי איסורא [להפקיע את האיסור], והוא [הטלה] לעצמו שאין צריך ליתנו לכהן שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ופדיון פטר חמור בר עשורי הוא אם יש לכהן י' פטרי חמורים שנפלו לו מבית אבי אמו ישראל מפריש עליהם עשרה שיין ומעשרן והן שלו, הלכך ספק פדיון פטר חמור ביד ישראל נכנס לדיר עם שאר טלאים שלו להתעשר ואי נפקא [ואם יוצאת] בעשירי ליפוק.
ואי [ואם] סלקא דעתך יש לכהן צד זכייה בו נמצא זה אם יצא בעשירי פוטר ממונו בממונו של כהן. רש"י]
.
.
(רמב"ם הלכות ביכורים פרק י"ב:
"הלכה א
מצות עשה לפדות כל אדם מישראל פטר חמור בשה, ואם לא רצה לפדותו מצות עשה לעורפו שנאמר ופטר חמור תפדה בשה ואם לא תפדה וערפתו, ושתי מצות אלו נוהגות בכל מקום ובכל זמן, ומצות פדייה קודמת למצות עריפה.

הלכה ב
השה שפודין בו נותנו לכהן שנאמר כל פטר רחם וגו'.

הלכה ג
ואת בכור הבהמה הטמאה תפדה בהמה טמאה האמורה כאן היא החמור בלבד.

הלכה ד
פטר חמור אסור בהנאה עד שיפדה, וכו'"

חמור בכור אסור בהנאה עד שיפדה אותו בעליו בשה. אחרי הפדיון בין החמור ובין השה אין בהם קדושה כלל, ודינם כמו כל בהמת חולין והשה חייב במעשר בהמה. אם הוא ודאי בכור נותן לכהן את השה ואם הוא ספק בכור פודה בשה כדי להתירו בהנאה והשה לישראל, שספק ממון בחזקת המוחזק בו.

מה שאמר רבה לעיל קדושה הבאה מאליה שאני לא מתייחס לפטר חמור, שאין בו קדושה. ואע"פ שבמשנה בטהרות נאמר בין טהורים בין טמאים והכוונה לפטר חמור, כל מה שדנה הגמרא במשנה בטהרות עד כאן היה רק לגבי ספק בכור בהמה טהורה שחלה עליו קדושה בשעה שנולד. ובמשנה גם הוזכר בכור אדם וגם בזה לא דיברה הגמרא. וכמו שכתב בשו"ת הרשב"א שם ובעוד ראשונים.
.
.
רב חנניה הביא ברייתא [ובמסורת הש"ס כתב שכוונתו למשנה בבכורות ט' א'], האומרת שאם היו לישראל חמורים שהם ספק פטר רחם, ופדה הישראל אותם בשה כדי להתיר את איסור ההנאה, וזכה הישראל בשה משום ספק ממון למוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה, אותם כבשים נכנסים לדיר עם שאר בהמותיו של הישראל להתעשר במעשר בהמה. זהו דין פשוט מסברא, שהדין ספק ממון למוחזק גורם שיזכה המוחזק בתורת ודאי, ואם קידש אשה בממון זה היא מקודשת בוודאי. וכיוון שהכבשים מצד דיני ממונות הם וודאי שלו, ואין בהם שום דין איסור או קדושה, הם כמו כל שאר בהמותיו ומתעשרות איתן, ואין שום נפקא מינא במה שהם ספק פדיון פטר חמור.

מזה מביא רב חנניה סיוע למה שדחה רבה את דברי רב המנונא ואמר לו לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותה מידו. שאם לא היו מוציאים מהכהן שתקף נחשב לפי לשון רש"י שיש לכהן "צד זכייה בו", ונמצא שנותן מעשר מבהמה שאינה קניינו לגמרי.
ולכאורה אינו מובן כלל, שהרי הצד של רב המנונא לומר שאם תקפו כהן אין מוציאים אותה מידו, הוא רק משום שהישראל שתק, ואע"פ שאחר כך צווח עדיין אנו מפרשים את שתיקתו כהודאה. וכיוון שהודה אין מוציאים מהכהן.
וכן כתב רש"י על דברי רב המנונא: "המוציא מחבירו כו' – קא סלקא דעתך אם ביד ישראל הן הוי כהן מוציא מחבירו עליו הראיה, ואם תקפה כהן ושתיק ישראל והדר צווח הוי ישראל מוציא מחבירו". והרי זה מפורש שרק משום שאנו מדברים לפי הצד ששתק ואחר כך צווח שתיקתו נחשבת הודאה, והתוקף זוכה מכח ההודאה, והספק הוא מה הדין אם לא תקף אלא הקדיש האם היא ברשותו להקדיש. ומכח ההודאה של השתיקה אמר רב המנונא שזוכה הכהן התוקף. ואם היה הישראל צווח מתחילה לא היה הכהן זוכה כיוון שאין לו צד זכייה בו ועליו להביא ראיה. ואם יש שתיקה שהיא כהודאה זו הראיה, ואם אין שתיקה אין לכהן ראיה והוא גזלן ואין לו צד זכייה בספק הבכור כלל. אלא רק לפי רבה יש לו זכיה מכח קדושה הבאה מאליה, אבל בשה של פדיון פטר חמור אין קדושה ולכן אין לו שום צד זכייה לכל הדעות.
הספקות שמדובר עליהם בברייתא של הספיקות נכנסים לדיר להתעשר לא היה בהם תקיפת כהן, ולא היתה שתיקה כהודאה. ובלא שתיקה כהודאה ובלא קדושה הבאה מאליה לכל הדעות אין לכהן שום צד זכייה בהם, ופשוט לכל הדעות שהם קניין גמור של הישראל מכח חזקת ממון שיש לו בהם, ואין מזה ראיה כלל לשאלה האם תקף כהן ספק בכור מוציאים מידו, שתלויה רק בשאלה האם שתק ולבסוף צווח נחשבת השתיקה כהודאה. ואנו אוחזים כהצד שהיא הודאה ומה שייכים דברי רב חנניה לזה.

ונראה לשיטת רש"י, שהנה לעיל עמוד א' נתבאר שרש"י מפרש כמו שכתב הקצות החושן ששתיקה לעולם אין פירושה שמודה שהממון אינו שלו. אלא השתיקה היא רק שאינו טוען טענה כנגד מי שתוקף. בטלית זהו כאומר איני רוצה להישבע ולכן זוכה התוקף מכח שתיקתו.
בספק בכור אין שבועה, וביארתי לעיל, שבטלית אין סיבה לומר צד ספק לכאן או לכאן, ולכן אם אחד אוחז לבדו והשני תוקף והלה שותק, מוציאים מיד התוקף, כי השתיקה אינה הודאה שהממון של התוקף, והיא רק שאינו טוען נגדו בדין. ובטלית אין סיבה לעורר ספק שמא היא של התוקף וטענתו לחוד אינה כלום, ולכן אין צריך הנחטף להשיב ולטעון ולכן אינו מפסיד אם שותק. וכן גם אחרי שנשבעו. ודווקא לפני שבועה מכיוון שמחוייב שבועה אם אינו טוען הרי אינו רוצה להישבע ורק מכח זה מועילה שתיקת הנחטף לתוקף. אבל בספק בכור יש דררא דממונא, שאנו יודעים בלא טענותיהם שהוא ספק בכור, ויש סיבה  לעורר צד ספק שמא הוא בכור, ולכן מועילה לכהן התוקף שתיקת הישראל. שהכהן תוקף מכח שיש סיבה לומר שמא הבהמה שלו, ועל הצד הזה צריך הישראל לבוא איתו בדין ולטעון כלפי זה. ואם אינו טוען ולא בא בדין אלא שותק, כיוון שלא באה טענתו לפני בית הדין, הם דנים רק בטענתו של הכהן התוקף, ויש צד לפסוק כטענתו מכח הדררא דממונא, ולכן מועילה שתיקת הישראל שיזכה הכהן. ואנו לפי הצד שאפילו צווח אחר כך אין זה מגלה שלא הודה אלא הוא חוזר בו ואין חזרתו מועילה.

כל סוגייתנו היא לפי האם תמצי לומר לעיל עמוד א' שאמרנו אם נפשוט שתקף אין מוציאים מידו, הקדיש בלא תקף מהו. ועל זה הובא הנדון של המסותא ועל המסותא עומדים דברי רב המנונא. ולפי זה הכל הוא לפי הצד ששתק ואחר כך צווח אנו מכריעים שהיא שתיקה ונחשבת הודאה.
ומכח שהשתיקה היא כהודאה אמר רב המנונא שאם תקפו כהן אין מוציאים מידו.
לפי זה צריך ביאור איך נפרש מה שאמר לו רבה לעולם אימא לך תקפו כהן אין מוציאים מידו. שלכאורה הפירוש הוא לעולם אימא לך ששתק ואחר כך צווח אין השתיקה נחשבת הודאה ולכן מוציאים מהכהן. אבל הרי צד זה נזכר כבר לעיל וכעת אנו דנים לפי הצד שהשתיקה היא כהודאה, והיה לגמרא לבאר שרבה חוזר לצד שהסתפק בו רבי זירא לעיל שמא שתק ואחר כך צווח אין השתיקה הודאה. ועוד קשה, שהמשנה בטהרות אומרת המוציא מחבירו עליו הראיה. ומשמע שאם תקף הכהן אז הישראל הוא המוציא, ועל זה ייסד רב המנונא את דבריו. ומהמשנה יש הכרעה כהצד ששתק ואחר כך צווח השתיקה נחשבת הודאה, ולכן כך פסקו הפוסקים. ורבה לא אמר שהוא חולק על משמעות זו של הלשון, ולא שחולק על מה שהעמדנו את המשנה בשתק ואחר כך צווח. ואם נאמר שאם תקף כהן מוציאים מידו היה על המשנה רק לומר שהישראל זוכה בספק בכור, ששתק ואחר כך צווח אינו נדון כהודאה. ולמה אמרה המוציא מחבירו עליו הראיה.

אלא וודאי רבה מודה ששתק ואחר כך צווח השתיקה נחשבת הודאה. ורבה אמר שאפילו שיש כאן שתיקה כהודאה מוציאים מיד הכהן התוקף.
והטעם הוא שלפי רבה הכהן התוקף הוא כמו מי שתקף טלית שהיא כולה ביד חבירו והלה שתק שאז לשיטת רש"י לפי פירוש הקצות החושן לכל הדעות מוציאים מהתוקף, כיוון שהשתיקה לעולם אינה הודאה על הממון עצמו למי הוא שייך, אלא רק הימנעות מלטעון, ובטלית אינו חייב לטעון נגדו. וזהו שאמר רבה כאן, שגם בספק בכור אין הישראל חייב לטעון מאומה נגד הכהן, ולכן אינו מפסיד אם שתק ולא טען וכיוון שהוא מוחזק זוכה בספק הממון והכהן גזלן ומוציאים מהכהן התוקף.
ונראה הביאור בזה שלרב המנונא הישראל צריך לטעון כנגד הכהן כיוון שלכהן יש צד דררא דממונא כמו טענתו, ולכן יש לבית דין צד לפסוק כטענתו, והם דנים רק במה שנטען לפניהם ואם לא טען הישראל אלא שתק הם אינם דנים בצד שמא כדבריו ומכריעים כהכהן כי רק צד זה הובא לפניהם.
ורבה אמר לו שהכהן אינו יודע שיש צד לעורר ספק שמא ולד זה בכור, ואינו יכול לטעון אני יודע שיש צד ספק שהממון הזה שלי. הבהמה שילדה היא של הישראל וגדלה אצלו ורק הוא יודע אם ילדה מקודם או לא.
לפי רב המנונא, הנה בדיני ממונות דין פשוט ומוסכם הוא שהודאת בעל דין יש לה דין של שני עדים, שנאמר "כי הוא זה" ולומדים מזה דין שבועת מודה במקצת, ובעל כרחך שיש להודאה במקצת נאמנות של עדות, וכמבואר בקידושין ס"ה ב' וברש"י שם וכמו שביארתי כל זה לעיל ג' ב' [הנדון כאן הוא החידוש שיש לאמירת פיו דין שני עדים, וזה רק מגזירת הכתוב ולא שייך בזה מיגו שהיה יכול לתת במתנה, שמיגו לא יתן לעד אחד כח של שני עדים. ומה שהודאת פיו חזקה יותר משני עדים ומועילה גם נגד שני עדים סותרים הוא עניין אחר, ובזה שייך לומר מיגו, ואין זה שייך לכאן]. וכיוון שהודה הישראל שבהמה זו היא ספק בכור, טוען הכהן שהוא יודע מכח העדות הזו שיש צד ספק שהבהמה שלו, ולכן דנים על טענתו שהיא כטענת דררא דממונא, ולכן אם שתק הישראל ולא טען נגדו זוכה.
ולדעת רבה, הנה מה שהודאת פיו יש לה דין שני עדים, זה חידוש מגזירת הכתוב דווקא לגבי דיני ממונות שצריך בהם דין נאמנות שני עדים ונתחדש לגביהם שהודאת פיו יש לה כח עדות כמו שני עדים. אבל לגבי איסורים אין דין שני עדים ועד אחד נאמן באיסורים וגזירת הכתוב לתת להודאת פיו דין שני עדים לא נאמרה לגבי איסורים אלא רק לממון.
הישראל הסתפק בינו לבין עצמו לגבי האיסור האם חל עליו דין ספק איסור גיזה ועבודה. וגם אם בא לבית דין הוא בא רק לשאול האם חל עליו איסור מספק. ואין בדבריו הודאת פיו בדיני ממונות שהבהמה הזו היא ספק בכור, שהרי כעת עוד אין תובע ואין כאן דין ממון כלל. וכשבא הכהן ותוקף הישראל שותק ולא עונה לו. ואם כן עדיין אין לטענת הכהן תוקף של דררא דממונא שכשהוא תוקף עדיין אין לו הודאת פיו של הישראל בדין ממון שהבהמה היא ספק בכור להסתמך לטעון מכוחה שיש שצד ספק שהבהמה שלו.  שהרי עוד לא התחיל כאן דין ממון כלל. ולכן אין הישראל מחוייב לטעון כנגד הכהן, ואפילו שהוא שותק אינו מפסיד בשתיקתו.

וכעת יובן מה הביא רב חנניה סיוע לדברי רבה. שאם נאמר כרב המנונא שבספק בכור אם הכהן תקף יש לו טענה שיש צד שהוא שלו מכח הודאת פיו של הישראל שיש כאן דררא דממונא, שהיא כעדים, ולכן אם ישתוק הישראל יזכה הכהן, אז לא ייתכן שהכבשים שפדה בהן את ספק פטרי החמור יכנסו לדיר להתעשר.
הנה אפילו אם יש לכהן טענה שהוא יודע שיש כאן צד ספק לומר שהוא שלו, מכל מקום כל זמן שלא תקף הכהן ושתק הישראל, הישראל זוכה מכח דין המוציא מחבירו עליו הראיה, וכמו שזוכה במחליף שור בפרה ונמצא עוברה בצידה שוודאי יש לכל אחד צד לטעון שהוא שלו, ואפילו נגד טענת ברי [ודאי], והיא זכייה וודאית ואם קידש בו אשה היא מקודשת בתורת ודאי. אבל לצאת ידי חובת מעשר בהמה לא די בזה.
מעשר בהמה הוא חוב ממון לכהן. הנה כשיש דררא דממונא על חפץ, מי שמוחזק בו זכייתו היא וודאית לגבי עצמו ולגבי כל העולם, והוא אינו חושש לעצמו לאיסור גזל, וכלפי אחרים יכול לקנות ולקדש בממון זה כאילו היה שלו וודאי. אבל לגבי בעל דינו שטוען על הממון שהוא שלו, אין המוחזק נחשב בעלים וודאי. ולולא שהיה גמר דין שהוא מחוייב לציית לו, או לפני שבאו לבית דין, יש לו רשות מצד דין התורה לתקוף בכח ולקחת לעצמו את הממון שעושה אדם דין לעצמו כיוון שהוא יודע שהאמת עימו. ואפילו בטענת שמא, אם היא מכח דררא דממונא, הרי הוא יודע בוודאי שיש צד מכח מה שאירע שהממון שלו. ולכן אם התורה ציוותה לישראל לתת לכהן שה כמעשר בהמה, הכהן מצידו שיודע שיש צד סק שהממון שלו, לא קיבל שה שלא היה לו צד זכייה בו מקודם, ואין כאן קבלת שה שלם בוודאי, וחסר כאן בקיום חובת הישראל כלפיו.
ממה שיכול הישראל לתת שה של ספק פטר חמור לכהן בתורת מעשר בהמה, הוכיח רב חנניה שאין לכהן טענת שמא מכח ידיעה שיש בוודאי צד ספק שהוא של הכהן, כיוון שלא היתה כאן הודאת פיו של הישראל בדין ממון שיש כאן דררא דממונא אלא רק נשאל לגבי איסור. ולכן יכול הישראל לתת לכהן שה זה כמעשר כי הכהן אין לו עדות שיש כאן צד ספק על הממון שהוא שלו. ולכן לו היה הכהן תוקף והישראל שותק לא היה הכהן זוכה, והיינו מוציאים מיד הכהן כיוון שאין הישראל חייב לטעון נגד טענת הכהן.
.
.
ושוב ראיתי לשון הריטב"א הובא בשיטה מקובצת שכתב:
"נמצא זה פוטר ממונו בממון של כהן. פירוש כי שמא הספק יהיה עשירי ויפטור עדרו מן המעשר בטלה זה שהוא באולי ממונו של כהן כי הוא פדיון פטר חמור, אף על פי שלא תקפו כאלו תקפו דמי, פירוש דכיון דתקפו כהן מהניא ליה [מועילה לו] תפיסה, הא אית ליה בגויה [יש לו בו] דררא דממונא. אלא שמע מינה מוציאין אותה מידו, פירוש ומשום הכי לא חשיב אלא ממונו של ישראל".
ומבואר כמו שכתבתי שהנדון בין רבה לרב המנונא, שעל זה הביא רב חנניה ראיה, הוא האם בטענת הכהן יש כח של דררא דממונא)
.
.
אמר ליה אביי אי [אם] משום הא [זו. הספיקות נכנסין לדיר להתעשר] לא תסייעיה למר [רבה שהוא רבו. רש"י]. הכא [כאן] במאי עסקינן כגון דלית ליה [שאין לו] אלא תשעה והוא, דמה נפשך [שמה רצונך. בכל דרך שתרצה לילך] אי [אם] בר חיובא הוא שפיר קא מעשר [אי האי גברא בר חיובא הוא לעשורי, שפדיון זה לאו פדיון פטר חמור שלו הוא, הרי יש לו י' טלאים וחייב לעשרן שפיר קמעשר. רש"י], אי לאו בר חיובא הוא תשעה לאו בר עשורי נינהו [לא בני עישור הם. רש"י: אי לאו בר חיובא הוא – שפדיון זה של כהן, לא פטר ליה מידי [מאומה], דתשעה לאו בני עשורי נינהו].
.
.
(אביי דוחה ראייתו של רב חנניה, ומעמיד שמדובר שיש לישראל תשעה כבשים שהם שלו בוודאי ועוד שה זה שהוא ספק פדיון פטר חמור. ואז אפשר לומר שהברייתא יש לה ספק האם כדברי רב המנונא שטענת הכהן היא טענה שיש בה ממש ויושבים עליה לדין מכח הספק שהודה בו הישראל, ולכן חייב הישראל להשיב לטענתו ואם יתקוף והישראל ישתוק יזכה הכהן, ואז אין הישראל יכול לתת שה זה בתורת מעשר כי אצל הכהן אין כאן קבלה ודאית. או שמא כדברי רבה שאין לכהן טענת דררא דממונא שיש צד ספק, ואם יתקוף והישראל ישתוק מוציאים מיד הכהן ויכול הישראל לתת לו שה זה בתורת מעשר.
ומתוך הספק אמרה הברייתא שיכנס לדיר להתעשר, שמעשר בהמה אינו רק חוב מדיני ממונות שספיקו לקולא, אלא הוא מצוות עשה וספיקה לחומרא, ולכן אמרה הברייתא שמספק יעשה מה שיכול כדי לקיים את המצווה. ואם האמת כדברי רב המנונא אם כן יש כאן רק תשע כבשים מחוייבות, ואין צריך לפטרן, ואם האמת כדברי רבה, הרי יש עשר כבשים מחוייבות ויכול לצאת ידי חובה בשה של הספק ומקיים את המצווה. ולכן אין להוכיח מהברייתא כרבה)
.
.
הדר אמר [חזר ואמר] אביי לאו מילתא היא דאמרי [לא דבר הוא שאמרתי], דספיקא לאו בר עשורי היא [לאו מילתא היא דאמרי – דודאי סייעתא היא למר, דאי הוה צד זכייה לכהן ביה מספק ואשתכח [ונמצא] דכל הני טלאים ספק חייבים במעשר ספק אין חייבים, מספיקא לא הוי צריך לעשורינהו כדקאמרת לעשורי ממה נפשך, דכל ספק חייב ספק פטור לאו בני עשורי נינהו [הם], ואפילו היכא דאיכא למימר [היכן שיש לומר] ממה נפשך. רש"י], דתנן [משנה בבכורות נ"ח ב']: "קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולן פטורין" [היה מעשר טלאים והתחיל למנות כשהיו יוצאים בפתח הדיר ועד שלא הגיע לעשרה קפץ אחד מן המנויין לתוך הדיר ואינו מכירו. כולם פטורין – בין אותן שיצאו בין אותן שבתוך הדיר, ואפילו הן אלף שיצאו פטורין משום מנין הראוי, שכשמנאן היה המנין ראוי להשלים ולבא לכלל מעשר, ואמרינן בבכורות והכי מייתינן לה [וכך מביאים אותה] מנין הראוי פוטר, ואותן שבתוך הדיר פטורין משום זה המעורב דכל אשר יעבור תחת השבט אמר רחמנא ולא שעבר כבר וכל חד מינייהו ספק כבר עבר הוא. רש"י], ואי סלקא דעתך ספיקא בעי [צריך] עשורי, לעשר ממה נפשך, דאי [שאם] בר חיובא הוא שפיר מעשר, ואי לאו בר חיובא הוא נפטר במנין הראוי.
[ואי סלקא דעתך ספיקא – דאיכא למימר ממה נפשך בעי לעשורי שמא יעשה כתורה וכמצוה, נעשרינהו להנך דבתוך הדיר ממה נפשך כל י' שיוצאין אם מעשר שלהן בר חיוב וכראוי הוא כגון שלא יצא אותו הקופץ לתוכן שפיר קא מעשר.
ואי לאו בר חיובא – כגון אותן עשרה שיצא זה לתוכן ואין עשירי שלהן מעשר. נפטרו – מן המעשר. במנין הראוי – שכשמנה א' ב' ג' היו בדיר טלאים הרבה שהיו ראוין להשלים ופוטרין מניינו. רש"י]

דאמר רבה [בכורות נ"ט א'] מנין הראוי פוטר. [מנין הראוי פוטר – היה לו עשרה טלאים ומנה חמש ומת אחד מן שאינו מנוין המנוין פטורין ושאינן מנוין מצטרפין לגורן אחר שיולדו לו טלאים עד שיגיע זמן הגורן ויצטרפם עם אלו אבל המנוין פטורין במנין הראוי, ויליף לה [ולומד אותה] מ"אשר יעבור" ולא שכבר עבר, דמשעבר תחת השבט ולא עלה בידו לעשר שוב אינו מעבירו פעם אחרת כשיולדו לו טלאים לצרף עמהם. רש"י]

אלא מאי אית לך למימר [מה יש לך לומר] עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק [אלא מאי אית לך למימר – למה לא חייבוהו לעשר ממה נפשך. עשירי ודאי – הצריך הכתוב לעשר ולא הצריך לעשר את הספק, וכל עשירי שבכאן ספק הן, שאפילו יצא הפטור בחמישי שוב אין העשירי קרוי עשירי אלא תשיעי שהפטור אינו מן המנין. רש"י], הכא נמי [כאן גם] עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק.
.
.
(כתב הרמב"ם פרק ז' מהלכות בכורות:
"מי שהיו לו עשרה טלאים והפריש אחד מעשרה, היו לו מאה והפריש עשרה למעשר אין אלו מעשר. אלא כיצד עושה כונס כל הטלאים או כל העגלים לדיר, ועושה לו פתח קטן כדי שלא יצאו שנים כאחד, ואמותיהן מעמיד מבחוץ, והן גועות שישמעו הטלאים קולן ויצאו מן הדיר לקראתן. שנאמר: "כל אשר יעבור תחת השבט", שיעבור מעצמו ולא שיוציאו בידו. וכשיצאו מן הדיר זה אחר זה, מתחיל ומונה אותן בשבט: א' ב' ג' ד' ה' ו' ז' ח' ט', והיוצא עשירי בין זכר בין נקבה בין תמים בין בעל מום סוקרו בסקרא בצבע] ואומר הרי זה מעשר.

וכו'.

אין מעשרים מן הנולדים בשנה זו על הנולדים בשנה אחרת, וכו'.

כל הנולדים באחד בתשרי עד עשרים ותשעה באלול מצטרפין ומעשרין מאלו על אלו, וכו'.

קבעו חכמים שלשה זמנים בשנה למעשר בהמה וכו', וכל זמן מאלו נקרא גורן מעשר בהמה. וכו'.

הכניס כל הצאן או הבקר לדיר והתחיל למנות ולקדש עשירי עד שנשארו בתוך הדיר פחות מעשרה הרי זה מניחן לגורן אחר והן מצטרפין לאלו שיולדו ויתעשרו הכל בגורן אחד, ואע"פ שהוא יודע שאלו ישארו במניין חייב להכניס הכל לדיר והנשאר ישאר".

אם היו לו רק עשרה טלאים והתחיל למנות ולפני שגמר למנות מת אחד מאלה שבתוך הדיר, כעת יש לו רק תשעה ואם ימנה עד תומן לא יגיע לעשירי ולא יתן מעשר. אם נולדו לו השנה תשעה, ואחר כך נולד העשירי באותה שנה מצרפן ומעשר אותם. והיינו אומרים שכשמת בתוך הדיר אחד מהעשרה שהיו לו, הרי יש לו כעת תשע ואל הפריש מעשר עדיין. וכשיוולד עשירי יצטרף עמן ויעשר.
כלפי זה נתחדשה ההלכה שמניין הראוי פוטר שלומדים מהפסוק אשר יעבור תחת השבט ולא שכבר עבר. שכיוון שעברו תחת השבט נפטרו ממעשר כאילו הפריש מעשר עליהן ואע"פ שלבסוף מת אחד בדיר ולא הפריש. ואם יוולדו חדשים לא יצטרפו אלה עמם כיוון שאלה כבר נפטרו כאילו עישר אותם.

מלבד ההלכה של מניין הראוי פוטר, יש הלכה נוספת, שבמקום שיש ספק לגבי חיוב המעשר לא ציוותה התורה לעשר כלל. ודורשים ממה שנאמר "עשירי", שצריך שיהיה עשירי ודאי ולא עשירי ספק.

אם התחיל למנות ואחד מן המנויים קפץ בחזרה לדיר ואינו ניכר, זה שקפץ פטור משום שכבר עבר ונפטר במניין הראוי. אם היו בפנים טלאים רבים והם חייבים במעשר, היינו אומרים שימנה תשעה ויפריש את העשירי, אם הפטור נשאר בפנים ועדיין לא עבר, הרי מנה תשעה חייבים והפריש עשירי שחייב וקיים את המצווה. ואם אחד מהמנויים או העשירי שהפריש הוא זה שקפץ שהוא כבר פטור, הרי אלה שעברו פטורים כי עברו במניין הראוי, שהמניין היה ראוי מכח הצד שמא הפטור יישאר בפנים. וזה שהפריש או שהוא פטור כי הוא זה שקפץ או שהוא חייב ונותנו כדין, ובכל דרך שתאמר נתקיימה המצווה כהלכתה.
וכלפי זה אומרת המשנה בבכורות נ"ח ב' שלא אומרים שיעשר מספק אלא מייד כשקפץ כולם פטורים ואפילו יש אלף בפנים מפסיק למנות ולהפריש וכולם פטורים. והטעם שאנו לומדים מגזירת הכתוב עשירי ודאי ולא עשירי ספק שהתורה לא ציוותה במעשר במקום שיש ספק.
.
.

.

מהלך הסוגיא עד כאן בקיצור לפירוש רש"י והרמב"ם:
הסוגיא לעיל עמוד א' נקטה כהצד בספיקו של רבי זירא ששתיקה ואחר כך צווחה נחשבת כהודאה ולא אומרים ששתק כיוון שסמך על כך שחכמים רואים שהוא תוקף. וההודאה אינה שמודה שהממון אינו שלו אלא נמנע מלטעון, ובטלית לפני שבועה נמנע מלטעון הוא כמי שאומר איני רוצה להישבע ולכן התוקף זוכה.
ולפי צד זה היה ספק מה הדין אם רק הקדיש כששניהם מחזיקים ולא תקף והלה שתק, האם נחשב שהממון המוטל בספק הוא ברשותו להקדישו וכמו פקדון ואז יחול הקדשו כמו שמועילה תקיפתו, או שאינו ברשותו וכמו גזל ולא נתייאשו בעלים שאינו ברשות בעלים להקדישו. והובא המעשה לגבי המרחץ שהוא ממש כמו הספק שהסתפקנו מה הדין בהקדיש ולא תקף.
על זה הביא רב המנונא מהמשנה בטהרות, שספק בכור אם תקפו כהן והישראל שתק אין מוציאים מיד כהן, ואע"פ שאין כאן שבועה, ואין הודאה שהממון אינו של ישראל, כיוון שיש לכהן יסוד לטענתו מכח הדררא דממונא שהודה הישראל שיש ספק אם הוא בכור, מקבלים הבית דין טענתו ואם אין הישראל טוען כנגדו אלא שותק זוכה הכהן.
ועל זה נאמר בברייתא שאם לא תקף הכהן והספק עדיין ביד ישראל, הוא אסור מספק בגיזה ועבודה. וסבר רב המנונא שהאיסור נובע מכח הבעלות, ואם כמו שיכול הכהן לתקוף ואם ישתוק הישראל תועיל טענתו לזכות, כך גם כשהוא עדיין ביד ישראל הוא ברשותו להקדיש ויועיל הקדשו אם ישתוק הישראל, זה נחשב שיש כאן צד כח בעלות לכהן ויחול האיסור גיזה שתלוי בזה. ואם נאמר שאם היה מקדיש הכהן וישראל שותק לא היה חל ההקדש כיוון שאינו ברשותו וכמו גזל שאינו ברשות בעלים, אם כן כל זמן שהוא ביד ישראל אין כאן כח בעלות לכהן ולא היה חל האיסור. ומכיוון שהוא חל מוכח שבמרחץ וטלית מועיל הקדיש ולא תקף שהוא ברשותו להקדיש כפקדון ולא אומרים שאינו ברשות בעלים כמו גזילה שאינה ברשות בעליה להקדישה.
ורבה דחה שיש לומר שתקפו כהן מוציאים מידו, כיוון שאין זה נחשב שיש לכהן טענה מכח הדררא דממונא, שהישראל לא הודה בתוך טענת דין ממון שיש דררא דממונא על הבהמה. ונאסר בגיזה ועבודה בגלל שהקדושה באה מאליה. והרמב"ם פירש שלרבה למסקנה קדושה הבאה מאליה קובעת ספק בעלות לכהן כיוון שמודה ליסוד שבעלות הכהן והקדושה הם דין אחד.
רב חנניה הביא סייעתא לרבה שאם תקפו כהן אין מוציאים מידו, שזה הרי תלוי אם נחשב שהודאת פיו של הישראל שיש דררא דממונא על הבהמה היא עדות, ואם היה נחשב עדות, לא היה הישראל יכול לתת שה שהוא פדיון של ספק פטר חמור כמעשר, כיוון שמצד הכהן יש צד שהוא שלו אין זו נתניה גמורה. ובברייתא נאמר הספיקות נכנסים לדיר להתעשר.
אביי סבר לדחות את הראיה שיש להעמיד את הברייתא כשיש תשעה והוא ומעשר מספק ממה נפשך. ואחר כך דחה אביי דבר זה כיוון שדורשים עשירי ודאי ולא עשירי ספק ובספק אין ציווי לעשר.
.
.
.
כאמור לשיטת הרמב"ם קדושה הבאה מאליה היא סיבה שמכח חלות הקדושה מספק יתחדש גם דין ספק בעלות לכהן כיוון שהקדושה והבעלות הם דין אחד, ולכן להלכה אם תקף הכהן אין מוציאים מידו אפילו אם הישראל לא שתק.
רב חנניה הביא ראיה מהספיקות נכנסים לדיר להתעשר שאם תקפו כהן מוציאים מידו. הספיקות האלה הם שה שהוא ספק פדיון פטר חמור. בשה אין קדושה ולכן בשה באמת יהיה הדין לפי הרמב"ם שאם תקפו כהן מוציאים מידו. ואין זה סותר למה שפסק בספק בכור שיש בו קדושה הבאה מאליה והיא הסיבה שאם תקף הכהן אין מוציאים מידו. וראיית רב חנניה היא רק לגבי הנדון האם מה שהכהן טוען הוא טענה שנשענת על כך שיש דררא דממונא, ולכן עושים עליה דין ואם הישראל ישתוק ולא יטען יזכה הכהן. ועל זה אמר רבה לרב המנונא לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאים מידו, משום שאין טענתו כלום. ועל זה הביא רב חנניה ראיה שאין טענתו כלום לגבי השה שהוא פדיון של ספק פטר חמור, ולכן השה נכנס לדיר להתעשר. אבל מה שכהן אם תקף אין מוציאים מידו מכח הקדושה הבאה מאליה שקובעת ספק בעלות לכהן, זה לא אמר רבה בפירוש אלא זה רק עולה ממילא משיטתו, ולא היה על זה דיון בגמרא ולא על זה הביא רב חנניה את הראיה.
וכן כתב הרשב"א בתשובה הנ"ל שאין קושיא על דברי הרמב"ם בספק בכור ממה שהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, כיוון שהספיקות הם ספק פדיון פטר חמור שאין בו קדושה, וטעם הרמב"ם הוא משום קדושה הבאה מאליה.
.
.
בע"ה זכינו להיווכח שדרך רש"י והרמב"ם עולה בבהירות ויושר מפשט לשון הגמרא בדקדוק היטב, ואין בה שום דוחק וקושיא, ולעניות דעתי גם רש"י יסבור כהרמב"ם שלמסקנא לפי רבה מכח הקדושה הבאה מאליה אם תקף הכהן ספק בכור שיש בו קדושה אין מוציאים מידו, שזה עולה ביושר מפשט הסוגיא ואין על זה שום קושיא, ואין סיבה לומר שרש"י נדחק לפרש לא כך.
.
.
– – –
.
.
לשון תשובת הרשב"א חלא א' סימן שי"א במלואה:
"כתבת עוד, ותמה אני על מה שכתב הרמב"ם ז"ל גבי ספק בכורות ואם תפס אותו הכהן אין מוציאין מידו ואוכל במומו. ולפום שמעתין משמע דקמה לה מילתא דרבה דאי תקפו כהן מוציאין אותו מידו. ואין דעתי נוחה בדברי הרב הנ"ל ע"כ.

תשובה באמת גם לי נראה פשיטותה של הלכה כן. אלא דבעינא למשכוני נפשין אדרב ז"ל לחזר אחר זכותו. ואני אומר כי הרב ז"ל סמך על דברי רב המנונא. ומשום דסתמא הכין מכרעא מדקתני המוציא מחברו עליו הראיה. ואי קרינן לעולם מוציא מאן פסקה, וכדאמרינן בפרק המדיר (ע"ו ב') גבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות לא הוגלד פי המכה המוציא מחברו עליו הראיה. ואוקימנא דטבח הוא המוציא. ואקשינן ומאן פסקה, ואצטריכי לפרוקי משום דסתמא דמילתא בעל הבית לא יהיב זיבונא עד דיהבי זוזי. אלמא כל היכא דתנינן המוציא מחברו סתמא דוקא כל שמוציא עד דמפרש טעמא בגמרא.
ורבה נמי דאמר ליה לרב המנונא לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו דחייה בעלמא היא. ודיקא נמי דקאמר לעולם אימא לך ולא קאמר התם תקפו כהן מוציאין מידו. אלא דדחייה בעלמא היא. והכי קאמר ההיא לאו בהא תליא. כלומר דמשום דתקפו כהן אסור בגיזה ועבודה? דאפילו תימא תקפו כהן מוציאין מידו אפילו הכי מדינא אסור בגיזה ועבודה דקדושה הבאה מאליה שאני.
ואף על גב דרב חיננא ודאי הכין סבירא ליה דתקפו כהן מוציאין מידו. אפילו הכי קיימא לן כרב המנונא. חדא דמתניתין מכרעא כותיה כדאמרן. ועוד דכל היכא דפליגי תרי אמוראי ולא איפסיקא הלכתא כחד מיניהו מספקא לא מפקינן ממונא ממאן דתפיס אלא ממונא היכא דקאי ליקום.
ואף על גב דמסתייעא רב חיננא מברייתא הספקות. אמר לך רב המנונא דלא דמי דשאני בכור דקדושה הבאה מאליה היא. דאף על גב דצריך להקדישו למצוה מכל מקום אי לא אקדשיה קדוש. והלכך הא ספק בכור ספק גמור הוא ולא איתחזק ביה ישראל יותר מכהן ולא כהן יותר מישראל. דאף על גב דאיתחזק ישראל באם בולד מיהא לא איתחזק. והוה ליה כעין ההיא דהמחליף פרה בחמור וילדה. אלא דהתם אית ליה דררא דממונא למר ולמר והכא ליכא דררא לחד מיניהו והילכך כל דאלים גבר. אבל הספקות ישראל איתחזק בהו לגמרי. דבגופו של פטר חמור ממש ליכא דזכי ביה דאי לא פריק ליה למיתה אזיל. ועוד כל דפריק ליה הוה ליה לבעלים ונכנס שה תחתיו בספק. ושה ודאי הא איתחזק ביד בעלים וספק פדיון פטר חמור הוא ספק אינו פדיון. והילכך דינא הוא דאפילו תקפו כהן מוציאין אותו מידו. וממאי דאמר אביי אי מהא לא תסייעה למר וממאי דהדר אמר לאו מילתא היא. דאמרי ליכא סיעתא לרב המנונא ולאו קושיא. והילכך קיימא לן כרב המנונא כדאמרן. כן נראה לי לישב הדבר לפי פסק הרב ז"ל. והשם יתברך יראנו נפלאות מתורתו")
.
.
.
– – –
.
.
.
הערה:
.
בקושיית התוספות למה אם קפץ אחד מן המנויים לדיר לא נאמר שבטל ברוב.

הגמרא מביאה את המשנה בבכורות ""קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולן פטורין". והטעם שפטורים מבואר משום שלומדים מהדרשא עשירי ודאי ולא עשירי ספק, שהתורה לא ציותה לעשר ספק.
והקשו התוספות על זה למה לא נאמר שיהא זה שקפץ בטל ברוב, ואז יהא נדון כוודאי ולא כספק חייב.
ותוכן קושייתם הוא שדין ביטול ברוב אינו דין כיצד להתנהג בספק, אלא הוא קובע שבוודאי דינו של מה שבטל ברוב התהפך להיות כדין הרוב. ואם כן כאן התהפך דינו של הטלה שקפץ להיות כמו הרוב והוא בוודאי חייב במעשר ואי אפשר לפטרו משום שירי ודאי ולא עשירי ספק.
דין ביטול ברוב נראה לעניות דעתי לפום ריהטא, לפני העיון בזה שדנו בזה באחרונים מכמה סוגיות, שהוא שייך לדין רובו ככולו. המקור לזה הוא מהלכות בית דין, שאם שלושה דיינים ישבו ושניים פסקו שחייב ואחד פסק שפטור, אי אפשר לומר שמכח השניים אנו מורים שחייב, שהרי להוראה צריך בית דין של שלושה ולא די בפסק של שניים, אלא אנו אומרים שהבית דין פסק שחייב. ולומדים מזה שאם יש דבר כללי שאפשר לדון עליו כדבר אחד, והוא מורכב מפרטים, אם רוב הפרטים דינם כך, כשאנו דנים על הדבר הכללי כאחד אנו דנים עליו שדינו כך. דהיינו כשאנו דנים על הבית דין כבית דין, דינו שהוא פסק לחייב כיוון שרוב הפרטים מהם הוא מורכב פסקו לחייב. וזה דין רובו ככולו.

וביאר זאת יפה בשו"ת חתם סופר אורח חיים סימן ק"מ:

"ולפי עניות דעתי לא שייך רובו ככולו אלא מתוך כולו, דמסנהדרין ילפינן [אנו לומדים] דבעינן רוב מתוך כל [רוב דיינים מתוך כל הדיינים], אבל אם לא נתוועדו רק רוב הסנהדרין אינו כלום [אם ישבו רק שני דיינים לא אומרים שכאילו יש כאן שלושה מכח הדין רובו ככולו], והכא נמי [וכאן גם] לעולם שַדִינָן [מטילים] המיעוט בתר [אחר] הרוב, אבל כולו בפנינו.

כגון עשרה [אנשים] הוה עדה לדבר שבקדושה [לתפילה וכיו"ב], ואם שבעה מהם לא שמעו קדיש וברכו נמשך המיעוט אחר הרוב, אבל אם רק נתוועדו שבעה לא אמרינן דבר שבקדושה וכו' [לא אומרים ששבעה אנשים בלבד יהיו מניין מדין רובו ככולו].

וכן חיות שבמיעוט סימנים נגרר בתר רוב דנפק חיותא [בשחיטה מועיל שחט רוב סימנים, היינו קנה וושט, והמיעוט נגרר אחריהם להחשב שחוט מדין רובו ככולו], וכן בכל דוכתא [בכל מקום].

אבל לאכול פחות מכשיעור, או לטבול בפחות מכשיעור ולומר רובו ככולו לא שמענו. [כגון שאכל רוב כזית מצה בפסח ורוצה לקיים מצוות אכילת מצה בכזית מדין רובו ככולו כאילו אכל כזית שלם, או שטבל במקווה שיש בו שלושים סאה מים ורוצה שתעלה לו טבילה משום רובו ככולו כאילו טבל בארבעים סאה, זה וודאי לא אומרים, שאין כאן רוב מתוך כל. ואין זה דומה לרוב דיינים מתוך כל הסנהדרין שמועיל, אלא זה דומה לסנהדרין שאין בה מספר הדיינים שצריך שיהיה בה שאז לא מועיל דין רובו ככולו כיוון שאין זה רוב מתוך כל]

אין הכי נמי [כן כך גם, כלומר אכן] אי איתא [אם יש] כאן ארבעים סאה ורובו כשר [מי גשמים שאינם שאובין] ומיעוטו שאובים [מים שאובין פסולים למקווה] נמשך אחר הרוב, אבל חסר קורטוב [שחסר מעט מארבעים סאה מים במקווה] אינו טובל. כן נראה לעניות דעתי".

 

אם נתערבו חתיכות בשר אסורות בחתיכות כשרות, ואנו יודעים שיש בתערובת רוב כשר, אנו דנים על כל הבשר שמונח לפנינו מה דינו, ואומרים שהכלל, דהיינו התערובת, דינו כדין כולו, והבשר הזה כשר. וזה נקרא ביטול ברוב. והוא אותו דין של רובו ככולו. שהבשר שנמצא לפנינו ועליו אנו דנים הוא כמו בית דין. ורוב חתיכות הכשרות הוא כמו רוב דיינים שפוסקים כך. וכשאנו דנים על כלל הבשר, אנו אומרים שדינו של הכלל כולו הוא כמו דינם של רוב הפרטים מהם הוא מורכב, וכולו נדון כרובו.

כשהשאלה היא על הכלל עצמו, וכגון על כלל הבית דין המורכב מדיינים, או על כלל המקווה המורכב ממקצת מי גשמים ומקצת שאובים, או על כלל הקנה וושט האם הם שחוטים, או על כלל הראש האם הוא מגולח [כמבואר בנזיר מ"ב א'], אנו אומרים שרובו ככולו. דהיינו דינו של הכלל עליו אנו שואלים הוא כדין רוב הפרטים מהם הוא מורכב.

אבל אם אנו שואלים על פרט אחד מתוך הכלל, וכגון בתערובת חתיכות בשר שרובן כשרות, אנו שואלים על חתיכה אחת האם היא כשרה, כאן משום שלא דיברנו על הכלל כולו כאחד, אלא על חתיכה אחת ממנו, לא נקרא דין זה "רובו ככולו" אלא נקרא "ביטול ברוב". והכל אותו דין, שמכיוון שהתערובת כולה ככלל יש בה דין רובו ככולו לומר שכולה ככלל אחד דינה שהיא כשרה כמו רוב פרטיה, מכח זה כשאנו באים לדון על חתיכה אחת מתוך כלל זה ממילא דינה כדין הכלל שהיא שייכת אליו והיא מותרת.

אם היינו דנים על דיין אחד מתוך הבית דין האם פסק לחיוב או לפטור, היינו אומרים שמכיוון שבית הדין כולו נדון ככלל שפסק חיוב גם דיין זה כיוון שהוא חלק מבית הדין דינו שפסק לחיוב. ואע"פ שבאמת הוא אמר שפטור. רק בדיין לא שייך לומר שיהיה דינו להיפך ממה שהוא אומר ויודע בעצמו, אבל בחתיכה כך הוא. שאם היה אחד רוצה לבלוע בבליעה אחת את כל התערובת היה דינה כמו בית דין שכולה ככלל הוא כמו רוב פרטיה ומותרת, וזה נקרא דין רובו ככולו, ולכן ממילא כל חתיכה אחת ממנה כיוון שהיא חלק מהכלל דינה כהכלל שהיא חלק ממנו, ודינה שהיא מותרת, וכשמדובר על החתיכה האחת נקרא דין זה ביטול ברוב.

 

ובסוגייתנו יש תערובת טלאים בדיר והתערובת ככלל נדונית לפי רוב פרטיה ורובם חייבים ולכן רובו ככולו וכולה חייבת וממילא כל אחד מפרטיה חייב. ואין לזה דין ספק אלא מתהפך בוודאי דינו להיות כדין הרוב. ולכן הקשו התוספות שלא שייך לפטרו כאן מדין עשירי ודאי ולא עשירי ספק שאין כאן דין ספק.

 

ונראה ליישב קושיית התוספות, שהנה כתב הרמב"ם פרק ז' מהלכות בכורות הלכה א':

"מי שהיו לו עשרה טלאים והפריש אחד מעשרה, היו לו מאה והפריש עשרה למעשר אין אלו מעשר. אלא כיצד עושה כונס כל הטלאים או כל העגלים לדיר, ועושה לו פתח קטן כדי שלא יצאו שנים כאחד, וכו'. וכשיצאו מן הדיר זה אחר זה, מתחיל ומונה אותן בשבט: א' ב' ג' ד' ה' ו' ז' ח' ט', והיוצא עשירי בין זכר בין נקבה בין תמים בין בעל מום סוקרו בסקרא ואומר הרי זה מעשר.

לא סקרו בסקרא ולא מנאן בשבט או שמנאן רבוצים או עומדים הרי אלו מעשר הואיל ומנאם עשרה עשרה וקידש עשירי הרי זה מעשר".

 

ושם הלכה ז':

"אין הטלאים הנולדים כמו הטבל שאסור לאכול ממנו עד שיעשר כמו שביארנו במקומו אלא מותר למכור ולשחוט כל מה שירצה עד שיעשר ויהיה המעשר קדש ויאכל כהלכתו כמו שביארנו".

 

ושם פרק ח' הלכה א' כתב:

"המכניס צאן לדיר והתחילו לצאת אחת אחת והוא מונה כמו שביארנו וטעה במניין וקרא לשמיני או לשלמטה ממנו עשירי או שקרא לשנים עשר או שלמעלה ממנו עשירי לא נתקדשו, אבל אם קרא לתשיעי או לאחד עשר עשירי נתקדשו, ודבר זה הלכה מפי הקבלה נשמע שהטעות מתקדשות למעשר שלמעלה ממנו ושלמטה ממנו אבל לא שלפניהם ושלאחריהם. אפילו קרא לתשיעי עשירי ולעשירי תשיעי ולאחד עשר עשירי בין בטעות בין בכוונה שלשתן מוקדשים".

 

וכן מבואר בסוגייתנו שאם היו לו רק עשרה בדיר, והתחיל למנות ומת אחד מאלה שבדיר, וכעת יש רק תשעה שפטורים ממעשר, מפסיק למנות ונפטרו אלה שיצאו ואינו צריך לצרפם לאחרים ולהפריש עליהם, אע"פ שלא הופרש מעשר עליהם, כיוון שמניין הראוי פוטר.

 

מכל הלכות אלה נראה שגדר דין מעשר אינו שיש דין על גופו של הטלה שיש עליו דין שהוא חייב במעשר, וצריך שיופרש עליו מעשר ואז הוא ייפטר.

בפירות כך הגדר, שפרי יש בו דין שמחוייבים להפריש תרומה עליו, וכל שלא הופרשה תרומה עליו הוא טבל, וכשמפרישים תרומה עליו נעשה מטבל להתר.

אבל בטלאים אינו כן, שבתרומות ומעשרות מפריש עשירית מהפירות ופוטר בזה את חיובם של הנותרים, אבל במעשר בהמה הרי לא מועיל שיפריש עשירית מהטלאים אלא צריך דווקא למנות.

ובפירות צריך להפריש מעשר דווקא כשיעור עשירית מסך כל הפירות, כיוון שיש בכל אחד מהם דין שיופרש מעשר עליו תלוי מספר המופרשים במספר הכלל שנפטר מכח ההפרשה הזו. אבל בטלאים אם מנה את האחד עשר נעשה הוא מעשר. והרי שאין זה דין שהמעשר פוטר את שאר הטלאים שהרי היותו מעשר לא תלוי במספר שיופרש מסך כך ההטלאים האחרים, ונראה מזה שאין הפרשתו שייכת לדין שלהם לפטרם מחיובם.

וכן מניין הראוי פוטר אף שלא היתה כאן הפרשה עליהם, והרי שאין בהם דין שחייבים שיופרש מעשר עליהם.

 

וכן משמע מלשון הרמב"ם: "אין הטלאים הנולדים כמו הטבל שאסור לאכול ממנו עד שיעשר כמו שביארנו במקומו אלא מותר למכור ולשחוט כל מה שירצה עד שיעשר".

ומה שייך לומר כאן שאינם כמו הטבל. שהיה לו רק לומר שאין דין איסור בטלה שעדיין לא הופרש עליו מעשר. שהרמב"ם בא להשמיע הלכות ולא לעשות השוואה בין דינים. אלא נראה שמשמיע לנו בזה טעם הדין, שהיינו יכולים לסבור שיש חיוב על כל טלה שיופרש עליו מעשר ואז על ידי ההפרשה ייפטר מהחיוב. ורק התורה לא הטילה דין איסור על טלה שחייב במעשר. ומשמיע לנו הרמב"ם שגדר ההלכה שאין איסור בטלה שלא הופרש עליו, אין זה משום שכך גזירת הכתוב שאע"פ שיש עליו חיוב שיופרש עליו מעשר גזרה התורה שלא להטיל בו דין איסור. אלא משמיע לנו שטעם ההלכה שאין איסור בטלה שלא הופרש עליו מעשר הוא משום שאינו כמו טבל, דהיינו שאין בטלה דין שהוא מחוייב שיופרש עליו מעשר, ולכן אין בו איסור לפני שהופרש עליו.

אלא הגדר במעשר בהמה שיש מצווה למנות את הצאן, ויש דינים במניין שהמניין גורם לעשירי להיות קדוש. וטלה שנמנה כבר נמנה ואין למנותו שוב אע"פ שלא הופרש עליו מעשר וזה דין מניין הראוי פוטר. ואין זה דין בטלה עצמו שהוא מחוייב במניין, אלא יש מצווה על הבעלים למנות את צאנו, והמניין גורם לעשירי שיהיה עליו דין על גופו שיהיה קודש.

וכן משמעות הפסוק ויקרא כ"ז ל"ב: "וְכָל מַעְשַׂר בָּקָר וָצֹאן כֹּל אֲשֶׁר יַעֲבֹר תַּחַת הַשָּׁבֶט הָעֲשִׂירִי יִהְיֶה קֹּדֶשׁ לַיהוָה".

ולא נאמר כמו בפירות שיש חיוב על הפירות להרים מהם תרומה ולתת ממהם עשר, אלא שצריך הבעלים להעביר תחת השבט. וההעברה גורמת שכל עשירי שנמנה יהיה קודש.

 

הדרשא עשירי ודאי ולא עשירי ספק, לא נאמרה על דינם של הטלאים שטלה שספק מחוייב פטור, אלא היא הלכה במצוות המניין שהוא נקרא מניין רק אם הוא מניין ברור. שאם אנו מונים שזו אחת וזו שתיים נחשב מניין רק כשוודאי שזו הראשונה וזו השנייה.

 

למשל, אם אדם רוצה לעיין בנכסיו ולמנות כמה טלאים נולדו מעדרו השנה, הוא צריך להפריד את אלה שלקח מאחרים לחוד ולמנות רק את אלה שנולדו אצלו. ואם ימנה בלי להפריד הרי זה אינו מניין, שהוא מונה טלה זה הוא הראשון שנולד אצלי וזה השני וזה השלישי. והרי כשאומר עליו זה השלישי ייתכן שהשני היה לקוח וזה שמונה כעת הוא רק השני ולא השלישי. וכשאינו יודע את מניינו אין זו למעשהו שם פעולת מניין.

החלוקה בין אלה שנולדו אצלו לבין אלה שלקח, היא לא הגדרה והבדל בטלאים עצמם, ואין בהם סיבה עצמית להפרדה בין הלקוחים לבין הנולדים. אלא זהו גדר במניין עצמו, שכעת רצונו לדעת את המניין של אלה שנולדו אצלו, וההגדרה של המניין היא זו שגורמת להפרדה בין הנולדים ללקוחים. ואם היה רוצה למנות כמה כבשים היה מפריד בין כבשים לפרות, וכל כיו"ב שהפרדה כזו אינה מעצם הדבר שאותו הוא מונה אלא היא מכח המניין מה הוא רוצה למנות.

 

ולפי זה מיושב קושיית התוספות, שאין זה דין בטלאים איזה טלה ראוי למניין ואיזה אינו ראוי למניין, אלא הוא דין רק במניין מה המניין צריך למנות.

ולכן אין לנו לדון על הטלאים האם דינם שהם חייבים במניין, ואין לדון על התערובת האם זו קבוצה של טלאים שיש עליה חיוב למנות שנאמר שכיוון שרובם חייבים במניין לכן כולם חייבים במניין. וממילא אין כאן דין ביטול ברוב)

 

תגים: חומר למחשבה - בבא מציעא