מיתיבי: "סלעים, דינרין, מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש [סלעים דינרין – שטר שכתוב בו פלוני לוה מפלוני סלעין ולא פירש כמה וכן שטר שכתוב בו דינרין סתם. רש"י]. רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע.
רבי עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור". [אינו אלא כמשיב אבידה – מדהוה ליה למימר שתים והשטר מסייעו, דכיון דלא פירש ניכרים הדברים ששנים היו, לכך לא הוצרך לפרש דמיעוט סלעים שנים, וכיון דאמר שלש משיב אבידה הוא, וחכמים פטרו את משיב אבידה מן השבועה, דתנן: "המוצא את המציאה לא ישבע מפני תיקון העולם (גיטין מ"ח ב'). רש"י. עיין לעיל ג' ב' שביארתי למה כאן הוא נחשב כמשיב אבידה רק מתקנת חכמים]
.
קתני מיהת [על כל פנים] רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע. טעמא דאמר שלש, הא שתים פטור. והאי שטר דקמודי ביה הילך הוא, ושמע מינה הילך פטור. [טעמא דאמר שלש – קא סלקא דעתך השתא [עכשיו] דמייתי [שמביא] תיובתא מדנקט פלוגתייהו בשלש וחמש ולא נקט ולוה אמר שתים, שמע מינה בשתים לא מחייב ליה רבי שמעון בן אלעזר וכדמפרש ואזיל [והולך], דכיון דכל הודאתו בשטר כתובה דשטר נמי [גם] שתים משמע, וכל משמעות השטר הילך הוא, שהרי הקרקעות משועבדים על כך, אבל כי אמר שלש סלעים שלישי מלוה על פה הוא דלאו בשטר כתובה ואין הקרקעות משועבדים ולאו הילך הוא.
הכי גרסינן – ושטרא דקמודה הילך הוא. ולא גרסינן כיון דקמודה ביה, דבלאו הודאתו נמי [גם] כל שטרי הילך הוא, והכי פירושו ומאי דקמודה ביה דכתוב בשטר הילך הוא. רש"י]
.
.
[תוספות: "ושמע מינה דהילך פטור.
ואם תאמר יהא נאמן בשלש דמיגו דבעי אמר שתים?
ויש לומר כיון דהילך פטור אם יאמר שתים הוי ליה כופר הכל [שהילך מוציא את השתיים מכלל התביעה ונעשה כתובעו רק שלוש והוא כופר הכל] ואין אדם מעיז. [וזה כמו שאמר רבה לעיל ג' ב' לגבי כל מודה במקצת שהיה אפשר לפטרו במיגו שהיה יכול שלא להודות, והטעם שלא אומרים מיגו לפטרו משום שיותר נוח לו להודות במקצת מאשר להעיז לכפור הכל]
ולרבי עקיבא לא הוי עזות דמסייע ליה שטרא [מאחר שהודאת שתיים היא ככופר הכל שהשתיים אינם בכלל התביעה שאנו אומרים הילך, והוא מודה בשלישי והיינו מודה במקצת, אם כן זה כמו בכל מקום שמודה במקצת שחייב שבועה ולמה פוטר רבי עקיבא.
ומבארים התוספות שבכל מודה במקצת היה עזות פנים אם היה כופר הכל, ולכן מודה במקצת אינו נפטר במיגו שהיה כופר הכל, וזה לכל השיטות נתבאר בדברי רבה לעיל ג' ב'. ולרבי עקיבא דווקא כאן אין עזות פנים לומר שתיים, אע"פ שהוא נחשב כופר הכל, כיוון שלשון השטר מסייע שאינו חייב אלא שתיים]".
ועיין לקמן מה שכתבתי עוד בזה]
.
.
לא. לעולם אימא לך [באמת אומר לך] שתים חייב, והאי דקתני שלש לאפוקי מדרבי עקיבא דאמר משיב אבידה הוי ופטור [לאפוקי מדרבי עקיבא כו' – דאי תנא שתים לא הוה פליג רבי עקיבא. רש"י. שהרי שתיים אינו משיב אבידה שלא היה יכול לומר שחייב פחות משניים שסלעים הם לפחות שניים], קא משמע לן דמודה מקצת הטענה הוי וחייב.
.
.
[תוספות:
"לעולם שתים חייב. ואע"ג דשתים חייב חשיב ליה רבי עקיבא משיב אבידה, דכשאמר שתים נראה יותר נאמן לפי שהשטר מסייעו".
מה שהודה גם בשלישי הוא משיב אבידה כיוון שהיה יכול לומר שתיים. ולא אומרים שאם היה אומר שתיים היה לו קשה יותר לכפור בכל מה שחבירו תובע יותר ממה שכתוב בשטר ולכן הודה בשלישי, כיוון שעל שתיים יש לו סיוע ממשמעות לשון השטר.
והטעם שפטור משבועה אינו כמו מקודם במיגו שהיה יכול לומר שתיים ולהיפטר משבועה, שהרי גם על שתיים חייב. אלא מכיוון שנוח לו לטעון שתיים כמו שלוש, ואין בשתיים העזה יותר כיוון שהשטר מסייעו, מה שאמר שלוש הוא משיב אבידה ותיקנו חכמים שמשיב אבידה פטור משבועה גם כשאין לו מיגו מפני תיקון העולם שלא יימנעו מלהשיב אבידה]
.
.
אי הכי [אם כך] "רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע", 'אף זה ישבע' מבעי ליה? [רש"י: אי הכי דבשתים נמי [גם] חייב אמאי [למה] תנא "הואיל והודה מקצת הטענה ישבע", רבי שמעון בן אלעזר אומר אף זה ישבע מבעיא ליה, ושמעינן דלא משיב אבידה חשיב ליה. ומדנקט "הואיל" משמע דחיובא משום דגרם לעצמו שהודה במקצת דהשתא [שעכשיו] הוא דהויא הודאה משום דסלע שלישי לאו הילך הוא, אבל שתים לא הוי הודאה משום הילך]
אלא לעולם שתים פטור, והילך חייב, ושאני הכא [ושונה כאן] דקא מסייע ליה שטרא. [אלא לעולם כו' – אלא אי אית לך לתרוצי תריץ הכי [אלא אם יש לך לתרץ תרץ כך] לעולם כדקאמרת הא שתים פטור, וטעמא לאו משום הילך, דהילך בעלמא חייב, ושאני הכא דקא מסייע ליה שטרא. העדים החתומים על השטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים ולכך לא פירשו מניינן הלכך אין צריך שבועה. רש"י]
.
.
(הנה לעיל הוקשה לתוספות שאם אומרים הילך והשתיים אינם בכלל התביעה אלא נחשב כתובע רק את השלוש היתרים, ואם מודה בשתיים הוא כופר הכל, ומודה בשלוש הוא מודה במקצת, הרי זה כמו כל מודה במקצת ולמה רבי עקיבא פוטר. וכתבו שהחילוק הוא שכאן השטר מסייע לו ולכן אין זו העזה לומר שחייב שתיים אפילו שזה כופר הכל. ולכן פטור כשמודה בשלוש מיגו שהיה יכול להיפטר אם היה מודה בשתיים, ואין זה כמו כל מודה במקצת שאין לו מיגו כי היה יכול לכפור הכל ולהיפטר. כי לכפור הכל אינו מעיז, וכאן מעיז כיוון שהשטר מסייעו.
ואז עוד לא התחדש שהשטר הוא עדות ממש שאינו חייב יותר משתיים. אלא כוונת התוספות שהשטר הוא רק רגליים לדבר וסיוע שלא תהא עזות בטענתו. ורק כעת נתחדש שהעדים שבשטר מעידים שאינו חייב יותר משתיים.
הנה לעיל ד' א' ביארתי שבמודה במקצת הסיבה שמתחייב שבועה היא משום טענת התובע שיש לה כח לחייב שבועה מהחזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו. והטעם שבכופר הכל אינו מתחייב שבועה הוא משום שלנתבע יש כנגד זה סיוע מהחזקה אין אדם מעיז פניו לכפור הכל, ואם העיז יש רגליים לדבר שהאמת איתו. ובמודה מקצת אין העזה כל כך ולכן אין סייעתא מכח החזקה אין אדם מעיז פניו ולכן חייב שבועה.
לפי זה יקשה, לפי דעת הסוגיא לעיל שאז עוד לא התחדש שהשטר הוא עדות ממש שאינו חייב יותר משתיים, אם נאמר הילך, ונחשב שתובע רק את השלוש הנוספים, והוא כופר לו בכולם, מכל מקום לרבי עקיבא אין לנתבע סיוע על כפירת הכל מהחזקה אין אדם מעיז פניו, שהרי משום שהשטר מסייעו אינו חושש להעיז כמו שביארו התוספות. ואם כן יתחייב שבועה אע"פ שכופר הכל.
לשיטת תוספות לעיל [ג' א' דיבור המתחיל "מפני"] שגזירת הכתוב בלא טעם לפטור כופר הכל לא קשה שלעולם אי אפשר שיישבע אם כופר הכל מכח גזירת הכתוב, אבל לשיטת רש"י, וריב"א בתוספות בבא קמא ק"ז א' שהלכה כמותו, שהטעם שכופר הכל פטור הוא משום הסיוע של חזקת אין אדם מעיז פניו, אם כן אע"פ שאומרים הילך ומודה בשתיים נחשב ככופר הכל יישבע. שכל החילוק בין כופר הכל למודה במקצת הוא רק משום שלכופר הכל מסייעת החזקה אין אדם מעיז פניו. וכשהשטר מסייעו נוח לו להעיז לכפור הכל ואין לו סיוע זה, ולכן כופר הכל שווה למודה במקצת ויישבע.
ונראה שצריך לומר גם בדעת הסוגיא לעיל שמשום שהשטר מסייעו הוא נפטר משבועה. שגם אם אין השטר עדות גמורה מכל מקום הוא רגליים לדבר שאינו חייב יותר משתיים, ומועיל לעמוד נגד הסיוע שיש לתובע מכח החזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו. הנה בכופר הכל מה שאין אדם מעיז פניו לכפור הכל אין זו עדות ממש שמכיוון שכפר הכל האמת עימו, אלא זהו רק רגליים לדבר, ודי בזה לבד כדי לפטור כופר הכל משבועה שרק משום כך לא מתחייב כמו מודה במקצת. ואם כן אף אם נאמר ששטר מסייעו אינו עדות ממש אלא רק רגליים לדבר די בזה לפטרו כמו שחזקה אין אדם מעיז פניו פוטרת. וזה הרי מוכרחים לומר שגם לעיל ידענו שיש סיוע מהשטר שאם אין סיוע כלל למה רבי עקיבא פוטר יותר מכל מודה במקצת.
לפי זה קשה, אם כן גם לפי מה שסברנו לעיל שהשטר הוא רק רגליים לדבר די בזה לפטור אותו אם מודה בשתיים אפילו אם לא נאמר הילך.
שהשאלה אם אומרים הילך או לא קובעת האם כשמודה בשתיים נחשב כופר הכל או מודה במקצת. והרי כל החילוק בין כופר הכל לבין מודה במקצת לרש"י וריב"א הוא רק שבכופר הכל יש לו סיוע מחזקת אין אדם מעיז פניו. והשטר בוודאי עושה שלא יהיה לו סיוע מכח אין אדם מעיז פניו, שאם לא כן למה רבי עקיבא פוטר כאן יותר מכל מודה במקצת. ומאחר שאין לו סיוע מחזקת אין אדם מעיז פניו נמצא שכופר הכל ומודה במקצת שווים, ואין חילוק אם אומרים הילך או לא. והטעם שפטור לרבי עקיבא בהכרח משום שסיוע השטר מועיל בפני עצמו לפטור, שאם לא כן יתחייב במודה שתיים גם אם אומרים הילך. ואם ידענו את זה מקודם למה התחדש רק כאן שאפשר לומר הילך בעלמא חייב וכאן פטור משום סיוע השטר. ולמה הוצרך רש"י לחדש שהסיוע מהשטר הוא עדות ממש, שדי בכך שהוא רגליים לדבר וכמו שהיה מקודם.
ונראה שצריך לומר שכעת לא נתחדש שום דבר שלא ידענו מקודם. ואין כאן שלב חדש בשקלא וטריא אלא המשך הדברים. והגמרא כעת אומרת רק מה שעולה מהחשבון שנתבאר שבאמת ממה שבברייתא מודה בשתיים פטור לא מוכח מזה שבעלמא הילך פטור, שכאן הרי אנו יודעים מההתחלה שבהכרח לומר שיש טעם אחר, והיינו שהשטר מסייעו, וכמו שנתבאר שמתחילת הסוגיא היה הכרח לומר כן.
ואין כונת הגמרא כאן דווקא לחדש שהשטר הוא עדות גמורה יותר ממה שסברנו מקודם. אלא היא רק אומרת שיש בזה סיוע. ואפשר שאינו ממש עדות גמורה עד שנפטור אותו גם משבועת היסת, שלפטרו משבועה מדאורייתא אין צריך עדות ממש אלא די בכך שיהיה סיוע באותו כח כמו חזקת אין אדם מעיז פניו שהיא לבדה מועילה שכופר הכל פטור ואינו חייב כמו מודה במקצת.
ולשון רש"י: "העדים החתומים על השטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים ולכך לא פירשו מניינן הלכך אין צריך שבועה", אפשר לפרש שאין הכוונה לעדות גמורה ממש אלא הוא רק מבאר למה יש סיוע מהשטר ומה פוטר משבועה. ואינו עדות גמורה כיוון שאין זה מפורש שמה שכתוב הוא דווקא שניים ולא יותר ולכן אין זה כמו שאמרו כך העדים בפירוש. ולפי מה שיש רגליים לדבר שלא נתפרש כמה סלעים משום שהתכוונו לשניים, על הצד הזה יש כאן עדות. ויש כאן רגליים לדבר שיש כאן עדות, והכח של זה הוא כמו של רגליים לדבר ולא כמו עדות גמורה. ורש"י סמך שנפרש כך שלשון הגמרא ששטר מסייעו ומשמע שזו רק סייעתא ולא עדות ממש. והוצרך רש"י לומר שיש עדות שאם לא כן לא היה מובן למה יש כאן סיוע כלל.
ונראה מהראשונים שפירשו כך ברש"י. שהרמב"ן כתב:
"ויש אומרים שאם הלוה טוען אינן אלא שתים והלה טוען שלש או חמש שאפילו היסת אינו נשבע דשטרא מסייע ליה סיוע מעליא [שבועת היסת היא תקנת חכמים שהחמירו לחייב שבועה גם בכופר הכל, בשבועות מ' ב'. וכמו שבכופר הכל שפטור מהתורה מכיוון שיש רגליים לדבר לסייע לו מכח חזקה אין אדם מעיז פניו, ואעפ"כ החמירו חכמים, היה מקום לומר שהחמירו גם כאן אע"פ שיש רגליים לדבר לסייע לו ממשמעות ההשטר. אבל אם יש עדות גמורה מהשטר שאינו חייב אלא שתיים וודאי לא יישבע במקום שיש עדות גמורה כדבריו, והיש אומרים סוברים שיש עדות גמורה מהשטר כדבריו], ואע"ג דאמרינן עלה אי נמי [הגמרא הוסיפה עוד תירוץ שהשטר הוא שעבוד קרקעות, ולהתירוץ השני אפשר שאין השטר נחשב עדות גמורה], לאו לדחויי טעמא קמא אלא אעיקר טעמא סמיך.
ולאו מילתא היא [ושום דבר הוא. דעת היש אומרים], דלעולם נשבע היסת ואע"ג דמסייע ליה שטרא.
והכי נמי [וכך גם] משמע בפרק המקבל (ק"י א') בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים ואסיקנא דאם קדם מלוה ואכל פירות של שנה שלישית אין מוציאין מידו דפירות בחזקת אוכליהן הן עומדים ולא אמרינן שטרא מסייע ליה ללוה סיוע מעליא".
אין דרך הרמב"ן לדחות דברי רש"י בלא להביא דבריו בשמו, ואין דרכו לומר על דברי רש"י לאו מילתא היא.
ושאר הראשונים הביאו דברי הרמב"ן כמו שהם, ויש שהעירו רק שהראיה שהביא אינה מוכרחת. ואם מי שחלק עליו הרמב"ן היה רש"י היו דנים בדברים ועומדים יש כאן מחלוקת בין עמודי העולם וכותבים בפירוש שכך היא דעת רש"י.
לכן נראה שגם הם פירשו בדעת רש"י כמו שביארתי, וזה העיקר והברור בפשט הסוגיא ולכן לא חששו הרמב"ן ושאר הראשונים לדעת היש אומרים.
וכן בשולחן ערוך חושן משפט סימן מ"ב סעיף י"ב, ושם סימן פ"ח סעיף ל"ב, פסק שאם הודה בשתיים חייב שבועת היסת וכהרמב"ן, ובמפרשים שם ובבית יוסף לא הובא שיש מי שחולק על זה. ואם היו סוברים שמדוייק מלשון רש"י שהשטר הוא עדות גמורה ופטור משבועת היסת, וכשיש מחלוקת הפוסקים אם חייב שבועה או לא הדין שלא משביעים [כמבואר בש"ך חושן משפט סימן פ"ז סעיף קטן י' שזה כמו ספק ממון ולקולא. וכמו שכבתי לעיל שחיוב שבועה הוא תביעה בין התובע לנתבע ולא שהתורה או בית דין מצד עצמם מטילים את השבועה], ואי אפשר שלא היה מובא שרש"י חולק על הרמב"ן.
.
.
– – –
.
.
תוספות: "לעולם שתים פטור והילך חייב. ואם תאמר כיון דהילך חייב כי אמר נמי שתים אינו כופר הכל וכי אמר שלש יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר שתים ומאי טעמא דרבי שמעון בן אלעזר? [מקודם ביארו התוספות שהטעם שמחייב רבי שמעון בן אלעזר הוא משום שאם הילך פטור זהו משום שאומרים שהשניים הכתובים בשטר כאילו כבר אוחז בידו ואינם בכלל התביעה, ומה שתובע עוד שלוש יותר מהשניים שכתובים בשטר היא תביעה על שלוש ולא על חמש, והנתבע כופר בכל השלוש של התביעה, ואין אדם מעיז פניו לכפור הכל וכדי שלא להעיז לכפור הכל הוא מוכרח להודות בעוד סלע, ולכן אין לפטרו משבועה כשהודה שלוש במיגו שהיה מודה רק בשתיים ונפטר. וכמו שביאר רבה לעיל ג' ב' בכל מודה במקצת שמשום כך אין לו מיגו. ורבי עקיבא חולק כי סבר שאפילו שאם היה מודה רק בשתיים זהו ככופר הכל אין כאן העזה כי השטר מסייעו, ומשום כך אין זה כמו כל מודה במקצת שמוכרח להודות מקצת כדי לא להעיז לכפור הכל.
וכל זה רק אם אומרים הילך פטור והתביעה היא רק על השלוש הנוספים.
אבל כעת אומרים הילך חייב. ואם כן רואים שהתביעה היא על כל החמש. ומודה בשתיים הוא מודה במקצת שאין בזה העזה, שרק בכופר הכל יש העזה. ואם כן כמו שמודה בשלוש כך היה גם יכול להודות בשתיים שבשניהם אין העזה, ויש לפטרו במיגו שהיה טוען שתיים ונפטר משבועה משום העדות שבשטר כך יהא פטור גם במודה שלוש, וקשה למה רבי שמעון בן אלעזר מחייב]
ויש לומר דסבירא ליה דמה שהשטר מסייעו אינו טוען ברצון לפי שנראה שמחמת השטר מודה ואם לא היה השטר היה כופר הכל". [התוספות מתרצים שנוח לו יותר להודות בשלוש מאשר בשתיים, שבשתיים יש יותר העזה שנראה כאילו רצונו לכפור בכל ורק מוכרח להודות במה שכתוב בשטר, וזה מכריח אותו להודות בשלישי ואין לו מיגו. ורבי עקיבא חולק וסובר שאין העזה בהודאת שתיים יותר מבהודאת שלוש]]
.
.
אי נמי [אם גם. תירוץ נוסף] משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות, ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. [אי נמי להכי [לכך] לא הוו שתים הודאה לחייבו שבועה, לפי שהשטר אומר כן ושטר הוי שעבוד קרקעות, וכשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כך הודאתן אינה מביאה לידי שבועה, דקרקעות אמעוט [התמעטו] מתורת שבועה במסכת שבועות פרק שבועת הדיינין (מ"ב ב'), אבל כי אמר מלוה חמש ולוה שלש איכא [יש] כפירה והודאה במה שאין כתוב בשטר. רש"י]
.
.
(כשהלווה מקבל מעות ההלוואה נקנה בגופו שעבוד גוף למלווה לפרוע לו. מלבד זאת לפעמים גם קונה המלווה קניין בקרקעותיו להיפרע מהם את החוב. קניין זה הוא כמו קניין שותף, ויש לו שיעור קרקע כשווי ההלוואה במקום לא מבורר בקרקעותיו. מתנאי השותפות שהלווה יכול לפרוע מעות ואז נפקע קניין המלווה בקרקע ואין המלווה יכול לכופו לפרוע מהקרקע. ואם מכר את הקרקע ללקוח תנאי הפרעון מהקרקע הם כמו מערב, שהלקוח יכול לומר לו שינסה מקודם לגבות מהלווה עצמו. ורק אם אין לו יכול להוציא מהלוקח שיעור קרקע כשווי ההלוואה מכח שהיה לו קניין בה לפני הלוקח. וכן מיורשים יכול להיפרע מהקרקע ואע"פ שבמות הלווה פקע שעבוד גופו ולא עובר ליורשים, כיוון שקנה בקרקע בחיי האב.
יש מחלוקת בגמרא האם שעבוד נכסים הוא מדאורייתא בכל הלוואה, ורק חכמים תיקנו שמלווה על פה לא יגבה מהלקוחות מפני תקנת לקוחות. או שמהתורה הנכסים לא משתעבדים בכל הלוואה. עיין בזה בקידושין י"ג ב' ובבבא בתרא קע"ה ב' וברש"י ותוספות ובראשונים שם.
ושיטת רש"י ששעבודא לאו דאורייתא, עיין רש"י ורשב"א בבא קמא ק"ד ב', ועיין מה שכתבתי בשיטת רש"י בבבא קמא קי"א ב'. ולכן במלווה על פה אין עבוד נכסים.
ובמלווה בשטר יש שעבוד נכסים כמו שכתב רש"י בקידושין י"ג ב': "אבל מלוה בשטר הוא עצמו שיעבדו דכתב ליה כל נכסיי דאית לי אחראין לשטרא דנן". דהיינו הנכסים לא משתעבדים מכח ההלוואה לחוד כי שעבודא לאו דאורייתא, אבל בשטר הוא עצמו הקנה ושיעבד את הקרקע למלווה שכתב לו בשטר שהנכסים ישתעבדו לו.
כשהמלווה תובע את שני הסלעים שכתובים בשטר, בקושיית הגמרא סברנו שאין זה נחשב כתביעת קרקע ולא כהודאת קרקע, שהרי המלווה לא תובע קרקע אלא תובע מעות. ויסוד דין הלוואה שהחיוב לפרוע הוא במה שקיבל, וכשקיבל מעות החיוב לפרוע הוא במעות, וזה מה שהתובע תובע. והלווה יכול לפרוע לו מעות אם ירצה אע"פ שיש לו קרקע. רק שאם לא ימצא לגבות מעות ממנו יוכל גם להוציא קרקע משועבדת מהלקוחות, וזה כמו ערבות, והתביעה מעיקרה אינה לגבות מהערב אלא מהלווה עצמו, והערב הוא רק אם לא יוכל לגבות מהלווה עצמו, וכשתובע עדיין לא נתברר שאין ללווה מעות ושיגבה משעבוד קרקע. וכשמודה מודה שחייב מעות ושיפרע במעות. ולכן סברנו שגם כשמודה בשניים שכתובים בשטר זו הודאת מעות ולא הודאת קרקע וחייב שבועה.
והגמרא מחדשת לומר שההודאה בשניים שכתובים בשטר היא הודאה בקרקע שאין עליה חיוב שבועה, ולפי זה גם התביעה היא על קרקע.
ונראה הביאור לפי מה שכתבו בכמה ראשונים, שלפי מי שסובר ששעבודא לאו דאורייתא יש שעבוד קרקע במלווה בשטר, אם משום תקנת חכמים שלא תנעל דלת בפני לווים או משום שהלווה עצמו שעבד בשטר כמו שכתב רש"י, זהו משום שעיקר סמיכת המלווה היא על הקרקע. שמטלטלין יכולים להאבד ואפשר להבריח אותם, והמלווה לא סומך עליהם אלא דעתו רק על הקרקע. ולכן אנו אומדים דעתו שכשהוא תובע מחשבתו בתביעה היא על הקרקע ונחשב שתובע קרקע ומודה לו בקרקע, ואע"פ שיכול לפרוע לו מעות. ולכן אין כאן חיוב שבועה מטעם שקרקע נתמעטה משבועה. וקרוב לזה כתב בנחלת דוד עיין שם שהאריך הרבה בשיטות הראשונים בזה.
לעיל כתב רש"י: "וכל משמעות השטר הילך הוא שהרי הקרקעות משועבדים על כך". זהו לפני שחידש ששטר הוי כפירת שעבוד קרקעות, ועוד לא נתחדש שעיקר דעת התובע על קרקע. ובא לבאר למה שטר הוא הילך, כי לרב ששת שפוטר הילך, רק הודאה שמחוסרת גוביינא נחשבת בכלל התביעה, שאע"פ שאינו תובע לברר שהאמת איתו שהרי הנתבע מודה לו, תובע שהבית דין יעשו גבייה. ומה שנחשב שהוא כמו שכבר גבוי נחשב שאינו בכלל התביעה ולכן אין כאן הודאה במקצת התביעה. מלווה שכתובה בשטר אין לתובע חשש לגבי הגבייה, שאע"פ שכעת סוברים שהתביעה היא על מעות מכל מקום יש לו ערבות שאם לא ימצא מעות יגבה מהקרקע, וקרקע אינה זזה ממקומה ואי אפשר להבריחה ואין צורך לחפש אחריה ואין צורך להביאה לרשותו, אלא היא מונחת לפניו במקום שהיא וכבר יש לו קניין בה לעניין הגבייה. ולכן אע"פ שאין עיקר התביעה על קרקע, מכל מקום החוב נחשב שאינו מחוסר גבייה כיוון שיש לו קניין שיכול לגבות מהקרקע אם לא ימצא פרעון אחר)
.
.
איכא דמותיב מסיפא [יש שמקשה מסוף הברייתא]: "רבי עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור".
טעמא דאמר שלש, הא שתים חייב [הא שתים – דליכא [שאין] משיב אבידה. חייב – מדלא תנא פטור בשתים ונימא [ונאמר] טעמא משום הילך. רש"י]. והא שטר דקא מודי ביה כהילך דמי [דומה], שמע מינה הילך חייב.
לא. לעולם אימא לך שתים נמי [גם] פטור, והאי דקתני שלש לאפוקי מדרבי שמעון בן אלעזר דאמר מודה מקצת הטענה הוי וחייב, קא משמע לן דמשיב אבידה הוי ופטור. [מודה מקצת הוי – ואינו משיב אבידה דאיערומי קמערים דלחזקיה בנאמן. קא משמע לן – כיון דבשתים נמי [גם] פטור ליכא למימר [אין לומר] איערומי מערים אלא משיב אבידה הוי. רש"י]
.
.
(לעיל דייקנו שלרבי שמעון בן אלעזר אם היה מודה בשתיים היה פטור משבועה, מלשונו שאמר על הודאת שלוש הואיל והודה מקצת ישבע, ולא אמר אף זה ישבע.
הטעם שבשתיים פטור אמרנו שאפשר שהוא משום הילך או גם אם אינו הילך משום שהשטר מסייעו, או משום שהוא כפירת שעבוד קרקעות.
והיה קשה אם פטור בשתיים ייפטר משבועה גם בהודה שלוש מיגו שהיה יכול להודות בשתיים. ותירצו התוספות שלפי הצד ששתיים הם הילך אם כן לא היה יכול להודות בשתיים כי זהו כופר בכל ואין אדם מעיז פניו לכפור הכל [ורבי עקיבא חולק בזה וסובר שאין זו העזה לכפור בכל השלושה כיוון שהשטר מסייעו]. ולפי הטעם שהילך חייב ופטור על שתיים משום שטר מסייעו או שעבוד קרקעות תירצו שעדיין הודאת שתיים נראית כאילו רוצה לכפור הכל ומוכרח להודות בשתיים שכתובים בשטר, ואינו רוצה שיהיה נראה כך, ולכן הוא מודה בעוד סלע ואין כאן מיגו.
כעת הגמרא חזרה בה מביאורים אלה בדעת רבי שמעון בן אלעזר. וסוברת שאפילו שעל שתיים פטור מטעם הילך, מחייב רבי שמעון בן אלעזר במודה שלוש. ואת הקושיא על רבי שמעון בן אלעזר למה לא פוטר במודה שלוש מיגו שהיה יכול להודות בשתיים ולהיפטר, מתרצת הגמרא בסברא חדשה. והיא שמה שמודה בשלוש ולא בשתיים נראה כרוצה להערים להוכיח שהוא נאמן כדי לסתור את התביעה על חמש, ויש בזה רגליים לדבר שהוא משקר וריעותא לדבריו ולא סיוע שהאמת איתו.
וצריך ביאור בסברא זו, שהרי אינו מרוויח מאומה בעורמה זו, שעל הצד שהוא שקרן היה מודה רק בשתיים ונפטר משבועה משום הילך, ולמה לו להפסיד סלע כדי להערים שנאמין לו, הרי היינו מאמינים לו גם אם היה מודה רק בשתיים. וזה אכן הטעם שרבי עקיבא חולק על רבי שמעון בן אלעזר. אבל צריך ביאור מה הצד של רבי שמעון בן אלעזר לומר שלא כרבי עקיבא.
וביותר קשה שאם כן למה בכל התורה אומרים מיגו, בכל מקום שיש מיגו נחשוד שהוא אומר את הטענה הפחות טובה כדי להערים שנאמר שמתוך שלא טען את הטענה היותר טובה הוא ודאי נאמן, ולכן כל מיגו יהא סיבה דווקא לא להאמין לו. וכאמור אין בזה שום הבנה, שאם הוא שקרן למה לו להערים אם יכול לטעון את הטענה הטובה. הרי מיגו לעולם אינו נותן יותר כח ממה שהיה לו אם היה טוען את הטענה היותר טובה, ואם כן אם הוא שקרן יטען ישר אותה ולא יערים לגרום לנו להאמין לו במיגו.
והנה לשון רבי שמעון בן אלעזר "דאמר מודה מקצת הטענה הוי וחייב", ולא נאמר שהטעם שמחייב שבועה הוא משום שיש סיבה מיוחדת לחשוד שהוא שקרן. ונראה שלא בא לומר שזה נחשב מצד ההלכה סיבה לחשוד שהוא מערים. אלא הכוונה שאפשר יש לו רצון להודות יותר ממה שמשתמע מהשטר כיוון שאז ייצא לו שם טוב בין הבריות שיחזיקו אותו כאדם נאמן, שהיה יכול להביא ראיה מלשון השטר שמשמע שתים והוא אינו מביא ראיה ומודה בשלוש. וכשאין שטר והלה תובע מאה והוא מודה בחמישים, מכיוון שלא היה לו סמך והוכחה לכפור הכל אין זו רבותא אם מודה במקצת ולא יחזיקו אותו כנאמן יותר מסתם אדם, שדרך כל אדם להודות על מה שבאמת חייב. ולכן אפשר לומר מיגו שהיה כופר הכל ייפטר גם במודה במקצת ולא אומרים שמערים להחזיק עצמו נאמן [ורק משום שאומרים שבכפירת הכל יש יותר העזה אין כאן מיגו]. ודווקא מכיוון שהשטר מורה שאינו חייב אלא שתיים והוא לא מסתמך על ראייה זו ומודה בשלוש יחזיקו אותו שהוא נאמן יותר מסתם אדם, ואפשר שכיוון שרוצה בזה נוח לו להודות בשלוש יותר מבשתיים. ואין כאן מצד ההלכה רגליים לדבר וסיבה לומר שהוא רמאי. רק יש בזה פירכא על המיגו, שהמיגו מיוסד על כך שאנו לא רואים שום סיבה שנוח לו להודות בשלוש יותר מבשתיים, ואז אומרים שמתוך שהיה יכול להודות רק בשתיים ולהיות נאמן שלא להישבע, כך הוא גם נאמן להודות בשלוש ולא להישבע. ואם יש אפשרות כלשהי שנוח לו יותר להודות בשלוש כבר אין מיגו. והטעם שחייב שבועה לרבי שמעון בן אלעזר הוא רק משום שמודה במקצת ולא משום שיש כאן סיבה מצד ההלכה לומר שמשקר, ואמר שמערים רק כדי לומר שאין לו מיגו שהיה יכול להודות בשתיים ולהיפטר)
.
.
הכי נמי [כך גם] מסתברא [דבשתים פטור. רש"י], דאי סלקא דעתך [שאם עולה בדעתך] שתים חייב, בשלש היכי [איך] פטר ליה רבי עקיבא, האי אערומי קא מערים, סבר אי אמינא [אם אומר] שתים בעינא אשתבועי [אצטרך להישבע], אימא [אומר] שלש דאהוי [שאהיה] כמשיב אבידה ואיפטר.
אלא שמע מינה שתים נמי [גם] פטור.
.
.
(אם היינו אומרים שמודה בשתיים חייב, אם כן מה שפטור בשלוש לא ייתכן שהוא משום מיגו. והטעם היחיד לפטרו הוא רק משום תקנת חכמים שתיקנו שמשיב אבידה פטור משבועה מפני תיקון העולם. ועל זה אומרת הגמרא שכאן גם רבי עקיבא מודה שלא נפטור אותו משום שהוא מערים.
ואין זו אותה סברא לחשוש שמערים שאמרנו מקודם בדעת רבי שמעון בן אלעזר, שמקודם אמרנו לפי הצד שמודה בשתיים פטור, והשאלה היתה למה מודה בשלוש לא ייפטר במיגו שהיה יכול להודות בשתיים ולהיפטר, ועל זה אמרנו סברא בדעת רבי שמעון בן אלעזר שאין זה מיגו כיוון שנוח לו יותר להודות בשלוש כדי להחזיק את עצמו באדם נאמן.
כעת אנו מדברים על הצד לו היינו אומרים שמודה בשתיים חייב, שאז הטעם לפטור במודה בשלוש אינו משום מיגו אלא משום תקנת חכמים לפטרו משיב אבידה.
עיקר התקנה היא במקום שהוא השיב את האבידה כשעוד לא ידע שהבעלים יטענו נגדו מאומה, ולא ידע שיהיה עליו עסק שבועה כלל. ואחרי שהשיב טען הבעלים נגדו שהיה קשור לאבידה עוד כיס, וכעת כשטוען הבעלים כבר אין לו מיגו לומר שייפטר במיגו שלא היה משיב, שזה רק אם אחרי התביעה היה יכול שלא להודות ולא להשיב, אבל כיוון שהוא כבר השיב לפני התביעה כעת כשהוא נתבע כבר אין לו מיגו. ותיקנו לפטור אותו כדי שלא יימנעו אנשים מלהשיב.
באופן שתיקנו אין אפשרות להשתמש בכוונה בתקנה כדי להציל עצמו משבועה, שכשהשיב את האבידה לא ידע שיטען הבעלים נגדו מאומה, ולכן לא חוששים שהשיב בכוונה כדי להציל עצמו משבועה. אמנם בסוגייתנו יש שאלה למה הוא מודה בשלוש ולא בשתיים כמו שמשמע מהשטר, ועל הצד שמודה בשתיים חייב שבועה התשובה המסתברת לשאלה הזו שהודה בשלישי כדי להכליל את עצמו בתקנת חכמים של משיב אבידה. ויש לחשוש שהוא משתמש בכוונה בתקנת חכמים ובכוונה משיב עוד סלע אחד כדי לפטור עצמו משבועה על השניים האחרים. גם רבי עקיבא שלא סבר כמו סברת רבי שמעון בן אלעזר מקודם שמה שאולי הוא מערים להחזיק עצמו כנאמן בעיני אנשים סותר את המיגו, כאן ודאי מודה שלא תיקנו חכמים לפטור משבועה היכן שיכול להערים לפטור את עצמו בכוונה על ידי התקנה.
לכן אומרת הגמרא שבהכרח לרבי עקיבא הוא פטור גם במודה בשתיים. אם בשתיים הוא פטור אז הלשון "משיב אבידה" שאמר רבי עקיבא לא תתפרש לגבי התקנת חכמים מפני תיקון העולם, אלא תתפרש על סברת מיגו שהיא סברא דאורייתא, שמיגו שהיה יכול להודות שתיים ולהיפטר פטור אף במודה שלוש. וכמו שכתבתי לעיל שסברת המיגו גם נקראת שהוא כמשיב אבידה, שהסברא במיגו שלא היה מוכרח לטעון כך ואם טען מרצונו לא הפסיד וזה כמו שהשיב אבידה שאין סברא לחייבו משום כך. ועל זה לרבי עקיבא אין קושיא ממערים ורק רבי שמעון בן אלעזר סובר שיש פירכא על המיגו שאולי הוא מעדיך להודות בשלשו כדי להחשב נאמן בעיני הבריות.
אבל אם נאמר שבשתים חייב, לשון משיב אבידה של רבי עקיבא לא תתפרש כמיגו, שאין כאן מיגו, אלא כתקנת חכמים מפני תיקון העולם, ואז לא ייתכן שרבי עקיבא לא יחשוש למערים להשתשמש בתקנה בכוונה לפטור את עצמו. ולכן המסקנא שבהכרח לרבי עקיבא מודה בשתיים פטור)
.
.
אלא קשיא לרבי חייא? [דהא איכא למידק מינה [שהרי יש לדייק ממנה] דשתים פטור כדאמרינן דאי סלקא דעתך כו'. רש"י]
שאני התם [שונה שם] דקא מסייע ליה שטרא. [האי דקאמר שתים פטור טעמא לאו משום הילך אלא דקא מסייע ליה שטרא. רש"י]
אי נמי [אם גם] משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות.
.
.
מתיב [מקשה מהמשנה] מר זוטרא בריה דרב נחמן [משנה שבועות ל"ח ב']: "טענו כלים וקרקעות [טענו חבירו בבית דין כלים וקרקעות. רש"י], הודה בכלים וכפר בקרקעות, הודה בקרקעות וכפר בכלים, פטור. [דלא כפירתו ולא הודאתו מביאתו לידי שבועה. רש"י]
הודה מקצת קרקעות פטור. מקצת כלים חייב". [חייב – אף על הקרקעות לישבע כדאמרינן לקמן שהנכסים שאין להן אחריות זוקקין את הקרקעות לישבע עליהן משנתחייב לישבע על המטלטלין זוקקין ומגלגלין עמהם שבועת קרקע. רש"י.
אם תבע אותו שני כלים ועוד קרקע, והוא הודה בכלי אחד, מתחייב שבועה על הכלי השני, כיוון שהתביעה היתה גם על כלים וההודאה בכלים, אם כן יש כאן תביעה בדבר שאינו קרקע והודאה בדבר שאינו קרקע וחייב.
מלבד מה שחייב שבועה על אותו כלי, מחדשת המשנה שכעת יתחייב שבועה גם על הקרקע, שאע"פ שאין חיוב שבועה על קרקע, כאן חייב משום גלגול שבועה. דהיינו שאם כבר התחייב אדם שבועה לחבירו, מגלגלין עליו להישבע גם על טענת אחרות שמצד עצמן לא היה מחוייב להישבע עליהן. ומקורו מפרשת סוטה שנאמר ואמרה האשה אמן אמן, ונכפל כדי לחדש שאחרי שהתחייבה להישבע מגלגלים עליה גם להישבע שלא נסתרה לאיש אחר שלא היה עליו קינוי ולא היתה מחייבת עליו שבועה בפני עצמו.
מה שחייב שבועה גם על הקרקע משום גלגול מבואר בהמשך המשנה: "טענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, בקרקעות וכפר בכלים, פטור. הודה במקצת הקרקעות פטור, במקצת הכלים חייב, שהנכסים שאין להן אחריות [מטלטלין] זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות [קרקעות] לישבע עליהן"]
.
[תוספות: "הודה במקצת כלים חייב. ואם תאמר יהא נאמן במיגו דאי בעי כפר בכלים והיה מודה במקצת קרקעות.
ויש לומר שמא חפץ בקרקעות יותר"]
.
.
טעמא דכלים וקרקעות דקרקע לאו בת שבועה היא, הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות חייב.
היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן] לאו דאמר ליה הילך ושמע מינה הילך חייב? [דומיא דכלים וקרקעות – שכלים שהודה עליהם מונחים לפנינו ואמר ליה הילך. רש"י.
קרקע לעולם היא הילך כיוון שעומדת במקומה ואינה מחוסרת גבייה להביאה לרשות התובע. ואם הודה לו בקרקע פטור משני טעמים, משום שהיא קרקע וגם משום שהיא הילך, ומטעם הילך היה פטור גם אם היו אלה מטלטלין. אם המשנה היתה סוברת שהילך פטור לא היתה נוקטת שפטור דווקא בקרקע, ומשמע שאם היו אלה מטלטלין היה חייב אע"פ שהם הילך ומדוייק שהילך חייב]
לא. לעולם אימא לך [באמת אומר לך] כלים וכלים נמי [גם] פטור. והא דקתני כלים וקרקעות הא קא משמע לן הודה במקצת כלים חייב אף על הקרקעות.
מאי קא משמע לן, זוקקין [המטלטלין זוקקין הקרקעות לישבע על ידי גלגול. רש"י], תנינא [כבר נאמר דבר זה במשנה בקידושין כ"ו א']: "זוקקין הנכסים שאין להן אחריות את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהם"?
הכא [כאן] עיקר [המשנה בשבועות היא עיקר המקום שהשמיענו דין זה. שהיא עוסקת בדיני שבועה], התם [שם. בקידושין] אגב גררא נסבה [אגב גררא לקח אותה. כלומר נזכרה שם דרך אגב. רש"י: התם בקדושין אגב גררא נסבה דאיירי התם [שאומר שם] נכסים שאין להם אחריות [מטלטלין] נקנין עם נכסים שיש להן אחריות [קרקעות] בכסף בשטר ובחזקה. ואגב דאיירי דנקנין עמהם, תנא בהדה [יחד איתה] זוקקין אותן לישבע עליהם]
רבי עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור". [אינו אלא כמשיב אבידה – מדהוה ליה למימר שתים והשטר מסייעו, דכיון דלא פירש ניכרים הדברים ששנים היו, לכך לא הוצרך לפרש דמיעוט סלעים שנים, וכיון דאמר שלש משיב אבידה הוא, וחכמים פטרו את משיב אבידה מן השבועה, דתנן: "המוצא את המציאה לא ישבע מפני תיקון העולם (גיטין מ"ח ב'). רש"י. עיין לעיל ג' ב' שביארתי למה כאן הוא נחשב כמשיב אבידה רק מתקנת חכמים]
.
קתני מיהת [על כל פנים] רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע. טעמא דאמר שלש, הא שתים פטור. והאי שטר דקמודי ביה הילך הוא, ושמע מינה הילך פטור. [טעמא דאמר שלש – קא סלקא דעתך השתא [עכשיו] דמייתי [שמביא] תיובתא מדנקט פלוגתייהו בשלש וחמש ולא נקט ולוה אמר שתים, שמע מינה בשתים לא מחייב ליה רבי שמעון בן אלעזר וכדמפרש ואזיל [והולך], דכיון דכל הודאתו בשטר כתובה דשטר נמי [גם] שתים משמע, וכל משמעות השטר הילך הוא, שהרי הקרקעות משועבדים על כך, אבל כי אמר שלש סלעים שלישי מלוה על פה הוא דלאו בשטר כתובה ואין הקרקעות משועבדים ולאו הילך הוא.
הכי גרסינן – ושטרא דקמודה הילך הוא. ולא גרסינן כיון דקמודה ביה, דבלאו הודאתו נמי [גם] כל שטרי הילך הוא, והכי פירושו ומאי דקמודה ביה דכתוב בשטר הילך הוא. רש"י]
.
.
[תוספות: "ושמע מינה דהילך פטור.
ואם תאמר יהא נאמן בשלש דמיגו דבעי אמר שתים?
ויש לומר כיון דהילך פטור אם יאמר שתים הוי ליה כופר הכל [שהילך מוציא את השתיים מכלל התביעה ונעשה כתובעו רק שלוש והוא כופר הכל] ואין אדם מעיז. [וזה כמו שאמר רבה לעיל ג' ב' לגבי כל מודה במקצת שהיה אפשר לפטרו במיגו שהיה יכול שלא להודות, והטעם שלא אומרים מיגו לפטרו משום שיותר נוח לו להודות במקצת מאשר להעיז לכפור הכל]
ולרבי עקיבא לא הוי עזות דמסייע ליה שטרא [מאחר שהודאת שתיים היא ככופר הכל שהשתיים אינם בכלל התביעה שאנו אומרים הילך, והוא מודה בשלישי והיינו מודה במקצת, אם כן זה כמו בכל מקום שמודה במקצת שחייב שבועה ולמה פוטר רבי עקיבא.
ומבארים התוספות שבכל מודה במקצת היה עזות פנים אם היה כופר הכל, ולכן מודה במקצת אינו נפטר במיגו שהיה כופר הכל, וזה לכל השיטות נתבאר בדברי רבה לעיל ג' ב'. ולרבי עקיבא דווקא כאן אין עזות פנים לומר שתיים, אע"פ שהוא נחשב כופר הכל, כיוון שלשון השטר מסייע שאינו חייב אלא שתיים]".
ועיין לקמן מה שכתבתי עוד בזה]
.
.
לא. לעולם אימא לך [באמת אומר לך] שתים חייב, והאי דקתני שלש לאפוקי מדרבי עקיבא דאמר משיב אבידה הוי ופטור [לאפוקי מדרבי עקיבא כו' – דאי תנא שתים לא הוה פליג רבי עקיבא. רש"י. שהרי שתיים אינו משיב אבידה שלא היה יכול לומר שחייב פחות משניים שסלעים הם לפחות שניים], קא משמע לן דמודה מקצת הטענה הוי וחייב.
.
.
[תוספות:
"לעולם שתים חייב. ואע"ג דשתים חייב חשיב ליה רבי עקיבא משיב אבידה, דכשאמר שתים נראה יותר נאמן לפי שהשטר מסייעו".
מה שהודה גם בשלישי הוא משיב אבידה כיוון שהיה יכול לומר שתיים. ולא אומרים שאם היה אומר שתיים היה לו קשה יותר לכפור בכל מה שחבירו תובע יותר ממה שכתוב בשטר ולכן הודה בשלישי, כיוון שעל שתיים יש לו סיוע ממשמעות לשון השטר.
והטעם שפטור משבועה אינו כמו מקודם במיגו שהיה יכול לומר שתיים ולהיפטר משבועה, שהרי גם על שתיים חייב. אלא מכיוון שנוח לו לטעון שתיים כמו שלוש, ואין בשתיים העזה יותר כיוון שהשטר מסייעו, מה שאמר שלוש הוא משיב אבידה ותיקנו חכמים שמשיב אבידה פטור משבועה גם כשאין לו מיגו מפני תיקון העולם שלא יימנעו מלהשיב אבידה]
.
.
אי הכי [אם כך] "רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע", 'אף זה ישבע' מבעי ליה? [רש"י: אי הכי דבשתים נמי [גם] חייב אמאי [למה] תנא "הואיל והודה מקצת הטענה ישבע", רבי שמעון בן אלעזר אומר אף זה ישבע מבעיא ליה, ושמעינן דלא משיב אבידה חשיב ליה. ומדנקט "הואיל" משמע דחיובא משום דגרם לעצמו שהודה במקצת דהשתא [שעכשיו] הוא דהויא הודאה משום דסלע שלישי לאו הילך הוא, אבל שתים לא הוי הודאה משום הילך]
אלא לעולם שתים פטור, והילך חייב, ושאני הכא [ושונה כאן] דקא מסייע ליה שטרא. [אלא לעולם כו' – אלא אי אית לך לתרוצי תריץ הכי [אלא אם יש לך לתרץ תרץ כך] לעולם כדקאמרת הא שתים פטור, וטעמא לאו משום הילך, דהילך בעלמא חייב, ושאני הכא דקא מסייע ליה שטרא. העדים החתומים על השטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים ולכך לא פירשו מניינן הלכך אין צריך שבועה. רש"י]
.
.
(הנה לעיל הוקשה לתוספות שאם אומרים הילך והשתיים אינם בכלל התביעה אלא נחשב כתובע רק את השלוש היתרים, ואם מודה בשתיים הוא כופר הכל, ומודה בשלוש הוא מודה במקצת, הרי זה כמו כל מודה במקצת ולמה רבי עקיבא פוטר. וכתבו שהחילוק הוא שכאן השטר מסייע לו ולכן אין זו העזה לומר שחייב שתיים אפילו שזה כופר הכל. ולכן פטור כשמודה בשלוש מיגו שהיה יכול להיפטר אם היה מודה בשתיים, ואין זה כמו כל מודה במקצת שאין לו מיגו כי היה יכול לכפור הכל ולהיפטר. כי לכפור הכל אינו מעיז, וכאן מעיז כיוון שהשטר מסייעו.
ואז עוד לא התחדש שהשטר הוא עדות ממש שאינו חייב יותר משתיים. אלא כוונת התוספות שהשטר הוא רק רגליים לדבר וסיוע שלא תהא עזות בטענתו. ורק כעת נתחדש שהעדים שבשטר מעידים שאינו חייב יותר משתיים.
הנה לעיל ד' א' ביארתי שבמודה במקצת הסיבה שמתחייב שבועה היא משום טענת התובע שיש לה כח לחייב שבועה מהחזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו. והטעם שבכופר הכל אינו מתחייב שבועה הוא משום שלנתבע יש כנגד זה סיוע מהחזקה אין אדם מעיז פניו לכפור הכל, ואם העיז יש רגליים לדבר שהאמת איתו. ובמודה מקצת אין העזה כל כך ולכן אין סייעתא מכח החזקה אין אדם מעיז פניו ולכן חייב שבועה.
לפי זה יקשה, לפי דעת הסוגיא לעיל שאז עוד לא התחדש שהשטר הוא עדות ממש שאינו חייב יותר משתיים, אם נאמר הילך, ונחשב שתובע רק את השלוש הנוספים, והוא כופר לו בכולם, מכל מקום לרבי עקיבא אין לנתבע סיוע על כפירת הכל מהחזקה אין אדם מעיז פניו, שהרי משום שהשטר מסייעו אינו חושש להעיז כמו שביארו התוספות. ואם כן יתחייב שבועה אע"פ שכופר הכל.
לשיטת תוספות לעיל [ג' א' דיבור המתחיל "מפני"] שגזירת הכתוב בלא טעם לפטור כופר הכל לא קשה שלעולם אי אפשר שיישבע אם כופר הכל מכח גזירת הכתוב, אבל לשיטת רש"י, וריב"א בתוספות בבא קמא ק"ז א' שהלכה כמותו, שהטעם שכופר הכל פטור הוא משום הסיוע של חזקת אין אדם מעיז פניו, אם כן אע"פ שאומרים הילך ומודה בשתיים נחשב ככופר הכל יישבע. שכל החילוק בין כופר הכל למודה במקצת הוא רק משום שלכופר הכל מסייעת החזקה אין אדם מעיז פניו. וכשהשטר מסייעו נוח לו להעיז לכפור הכל ואין לו סיוע זה, ולכן כופר הכל שווה למודה במקצת ויישבע.
ונראה שצריך לומר גם בדעת הסוגיא לעיל שמשום שהשטר מסייעו הוא נפטר משבועה. שגם אם אין השטר עדות גמורה מכל מקום הוא רגליים לדבר שאינו חייב יותר משתיים, ומועיל לעמוד נגד הסיוע שיש לתובע מכח החזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו. הנה בכופר הכל מה שאין אדם מעיז פניו לכפור הכל אין זו עדות ממש שמכיוון שכפר הכל האמת עימו, אלא זהו רק רגליים לדבר, ודי בזה לבד כדי לפטור כופר הכל משבועה שרק משום כך לא מתחייב כמו מודה במקצת. ואם כן אף אם נאמר ששטר מסייעו אינו עדות ממש אלא רק רגליים לדבר די בזה לפטרו כמו שחזקה אין אדם מעיז פניו פוטרת. וזה הרי מוכרחים לומר שגם לעיל ידענו שיש סיוע מהשטר שאם אין סיוע כלל למה רבי עקיבא פוטר יותר מכל מודה במקצת.
לפי זה קשה, אם כן גם לפי מה שסברנו לעיל שהשטר הוא רק רגליים לדבר די בזה לפטור אותו אם מודה בשתיים אפילו אם לא נאמר הילך.
שהשאלה אם אומרים הילך או לא קובעת האם כשמודה בשתיים נחשב כופר הכל או מודה במקצת. והרי כל החילוק בין כופר הכל לבין מודה במקצת לרש"י וריב"א הוא רק שבכופר הכל יש לו סיוע מחזקת אין אדם מעיז פניו. והשטר בוודאי עושה שלא יהיה לו סיוע מכח אין אדם מעיז פניו, שאם לא כן למה רבי עקיבא פוטר כאן יותר מכל מודה במקצת. ומאחר שאין לו סיוע מחזקת אין אדם מעיז פניו נמצא שכופר הכל ומודה במקצת שווים, ואין חילוק אם אומרים הילך או לא. והטעם שפטור לרבי עקיבא בהכרח משום שסיוע השטר מועיל בפני עצמו לפטור, שאם לא כן יתחייב במודה שתיים גם אם אומרים הילך. ואם ידענו את זה מקודם למה התחדש רק כאן שאפשר לומר הילך בעלמא חייב וכאן פטור משום סיוע השטר. ולמה הוצרך רש"י לחדש שהסיוע מהשטר הוא עדות ממש, שדי בכך שהוא רגליים לדבר וכמו שהיה מקודם.
ונראה שצריך לומר שכעת לא נתחדש שום דבר שלא ידענו מקודם. ואין כאן שלב חדש בשקלא וטריא אלא המשך הדברים. והגמרא כעת אומרת רק מה שעולה מהחשבון שנתבאר שבאמת ממה שבברייתא מודה בשתיים פטור לא מוכח מזה שבעלמא הילך פטור, שכאן הרי אנו יודעים מההתחלה שבהכרח לומר שיש טעם אחר, והיינו שהשטר מסייעו, וכמו שנתבאר שמתחילת הסוגיא היה הכרח לומר כן.
ואין כונת הגמרא כאן דווקא לחדש שהשטר הוא עדות גמורה יותר ממה שסברנו מקודם. אלא היא רק אומרת שיש בזה סיוע. ואפשר שאינו ממש עדות גמורה עד שנפטור אותו גם משבועת היסת, שלפטרו משבועה מדאורייתא אין צריך עדות ממש אלא די בכך שיהיה סיוע באותו כח כמו חזקת אין אדם מעיז פניו שהיא לבדה מועילה שכופר הכל פטור ואינו חייב כמו מודה במקצת.
ולשון רש"י: "העדים החתומים על השטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים ולכך לא פירשו מניינן הלכך אין צריך שבועה", אפשר לפרש שאין הכוונה לעדות גמורה ממש אלא הוא רק מבאר למה יש סיוע מהשטר ומה פוטר משבועה. ואינו עדות גמורה כיוון שאין זה מפורש שמה שכתוב הוא דווקא שניים ולא יותר ולכן אין זה כמו שאמרו כך העדים בפירוש. ולפי מה שיש רגליים לדבר שלא נתפרש כמה סלעים משום שהתכוונו לשניים, על הצד הזה יש כאן עדות. ויש כאן רגליים לדבר שיש כאן עדות, והכח של זה הוא כמו של רגליים לדבר ולא כמו עדות גמורה. ורש"י סמך שנפרש כך שלשון הגמרא ששטר מסייעו ומשמע שזו רק סייעתא ולא עדות ממש. והוצרך רש"י לומר שיש עדות שאם לא כן לא היה מובן למה יש כאן סיוע כלל.
ונראה מהראשונים שפירשו כך ברש"י. שהרמב"ן כתב:
"ויש אומרים שאם הלוה טוען אינן אלא שתים והלה טוען שלש או חמש שאפילו היסת אינו נשבע דשטרא מסייע ליה סיוע מעליא [שבועת היסת היא תקנת חכמים שהחמירו לחייב שבועה גם בכופר הכל, בשבועות מ' ב'. וכמו שבכופר הכל שפטור מהתורה מכיוון שיש רגליים לדבר לסייע לו מכח חזקה אין אדם מעיז פניו, ואעפ"כ החמירו חכמים, היה מקום לומר שהחמירו גם כאן אע"פ שיש רגליים לדבר לסייע לו ממשמעות ההשטר. אבל אם יש עדות גמורה מהשטר שאינו חייב אלא שתיים וודאי לא יישבע במקום שיש עדות גמורה כדבריו, והיש אומרים סוברים שיש עדות גמורה מהשטר כדבריו], ואע"ג דאמרינן עלה אי נמי [הגמרא הוסיפה עוד תירוץ שהשטר הוא שעבוד קרקעות, ולהתירוץ השני אפשר שאין השטר נחשב עדות גמורה], לאו לדחויי טעמא קמא אלא אעיקר טעמא סמיך.
ולאו מילתא היא [ושום דבר הוא. דעת היש אומרים], דלעולם נשבע היסת ואע"ג דמסייע ליה שטרא.
והכי נמי [וכך גם] משמע בפרק המקבל (ק"י א') בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים ואסיקנא דאם קדם מלוה ואכל פירות של שנה שלישית אין מוציאין מידו דפירות בחזקת אוכליהן הן עומדים ולא אמרינן שטרא מסייע ליה ללוה סיוע מעליא".
אין דרך הרמב"ן לדחות דברי רש"י בלא להביא דבריו בשמו, ואין דרכו לומר על דברי רש"י לאו מילתא היא.
ושאר הראשונים הביאו דברי הרמב"ן כמו שהם, ויש שהעירו רק שהראיה שהביא אינה מוכרחת. ואם מי שחלק עליו הרמב"ן היה רש"י היו דנים בדברים ועומדים יש כאן מחלוקת בין עמודי העולם וכותבים בפירוש שכך היא דעת רש"י.
לכן נראה שגם הם פירשו בדעת רש"י כמו שביארתי, וזה העיקר והברור בפשט הסוגיא ולכן לא חששו הרמב"ן ושאר הראשונים לדעת היש אומרים.
וכן בשולחן ערוך חושן משפט סימן מ"ב סעיף י"ב, ושם סימן פ"ח סעיף ל"ב, פסק שאם הודה בשתיים חייב שבועת היסת וכהרמב"ן, ובמפרשים שם ובבית יוסף לא הובא שיש מי שחולק על זה. ואם היו סוברים שמדוייק מלשון רש"י שהשטר הוא עדות גמורה ופטור משבועת היסת, וכשיש מחלוקת הפוסקים אם חייב שבועה או לא הדין שלא משביעים [כמבואר בש"ך חושן משפט סימן פ"ז סעיף קטן י' שזה כמו ספק ממון ולקולא. וכמו שכבתי לעיל שחיוב שבועה הוא תביעה בין התובע לנתבע ולא שהתורה או בית דין מצד עצמם מטילים את השבועה], ואי אפשר שלא היה מובא שרש"י חולק על הרמב"ן.
.
.
– – –
.
.
תוספות: "לעולם שתים פטור והילך חייב. ואם תאמר כיון דהילך חייב כי אמר נמי שתים אינו כופר הכל וכי אמר שלש יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר שתים ומאי טעמא דרבי שמעון בן אלעזר? [מקודם ביארו התוספות שהטעם שמחייב רבי שמעון בן אלעזר הוא משום שאם הילך פטור זהו משום שאומרים שהשניים הכתובים בשטר כאילו כבר אוחז בידו ואינם בכלל התביעה, ומה שתובע עוד שלוש יותר מהשניים שכתובים בשטר היא תביעה על שלוש ולא על חמש, והנתבע כופר בכל השלוש של התביעה, ואין אדם מעיז פניו לכפור הכל וכדי שלא להעיז לכפור הכל הוא מוכרח להודות בעוד סלע, ולכן אין לפטרו משבועה כשהודה שלוש במיגו שהיה מודה רק בשתיים ונפטר. וכמו שביאר רבה לעיל ג' ב' בכל מודה במקצת שמשום כך אין לו מיגו. ורבי עקיבא חולק כי סבר שאפילו שאם היה מודה רק בשתיים זהו ככופר הכל אין כאן העזה כי השטר מסייעו, ומשום כך אין זה כמו כל מודה במקצת שמוכרח להודות מקצת כדי לא להעיז לכפור הכל.
וכל זה רק אם אומרים הילך פטור והתביעה היא רק על השלוש הנוספים.
אבל כעת אומרים הילך חייב. ואם כן רואים שהתביעה היא על כל החמש. ומודה בשתיים הוא מודה במקצת שאין בזה העזה, שרק בכופר הכל יש העזה. ואם כן כמו שמודה בשלוש כך היה גם יכול להודות בשתיים שבשניהם אין העזה, ויש לפטרו במיגו שהיה טוען שתיים ונפטר משבועה משום העדות שבשטר כך יהא פטור גם במודה שלוש, וקשה למה רבי שמעון בן אלעזר מחייב]
ויש לומר דסבירא ליה דמה שהשטר מסייעו אינו טוען ברצון לפי שנראה שמחמת השטר מודה ואם לא היה השטר היה כופר הכל". [התוספות מתרצים שנוח לו יותר להודות בשלוש מאשר בשתיים, שבשתיים יש יותר העזה שנראה כאילו רצונו לכפור בכל ורק מוכרח להודות במה שכתוב בשטר, וזה מכריח אותו להודות בשלישי ואין לו מיגו. ורבי עקיבא חולק וסובר שאין העזה בהודאת שתיים יותר מבהודאת שלוש]]
.
.
אי נמי [אם גם. תירוץ נוסף] משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות, ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. [אי נמי להכי [לכך] לא הוו שתים הודאה לחייבו שבועה, לפי שהשטר אומר כן ושטר הוי שעבוד קרקעות, וכשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כך הודאתן אינה מביאה לידי שבועה, דקרקעות אמעוט [התמעטו] מתורת שבועה במסכת שבועות פרק שבועת הדיינין (מ"ב ב'), אבל כי אמר מלוה חמש ולוה שלש איכא [יש] כפירה והודאה במה שאין כתוב בשטר. רש"י]
.
.
(כשהלווה מקבל מעות ההלוואה נקנה בגופו שעבוד גוף למלווה לפרוע לו. מלבד זאת לפעמים גם קונה המלווה קניין בקרקעותיו להיפרע מהם את החוב. קניין זה הוא כמו קניין שותף, ויש לו שיעור קרקע כשווי ההלוואה במקום לא מבורר בקרקעותיו. מתנאי השותפות שהלווה יכול לפרוע מעות ואז נפקע קניין המלווה בקרקע ואין המלווה יכול לכופו לפרוע מהקרקע. ואם מכר את הקרקע ללקוח תנאי הפרעון מהקרקע הם כמו מערב, שהלקוח יכול לומר לו שינסה מקודם לגבות מהלווה עצמו. ורק אם אין לו יכול להוציא מהלוקח שיעור קרקע כשווי ההלוואה מכח שהיה לו קניין בה לפני הלוקח. וכן מיורשים יכול להיפרע מהקרקע ואע"פ שבמות הלווה פקע שעבוד גופו ולא עובר ליורשים, כיוון שקנה בקרקע בחיי האב.
יש מחלוקת בגמרא האם שעבוד נכסים הוא מדאורייתא בכל הלוואה, ורק חכמים תיקנו שמלווה על פה לא יגבה מהלקוחות מפני תקנת לקוחות. או שמהתורה הנכסים לא משתעבדים בכל הלוואה. עיין בזה בקידושין י"ג ב' ובבבא בתרא קע"ה ב' וברש"י ותוספות ובראשונים שם.
ושיטת רש"י ששעבודא לאו דאורייתא, עיין רש"י ורשב"א בבא קמא ק"ד ב', ועיין מה שכתבתי בשיטת רש"י בבבא קמא קי"א ב'. ולכן במלווה על פה אין עבוד נכסים.
ובמלווה בשטר יש שעבוד נכסים כמו שכתב רש"י בקידושין י"ג ב': "אבל מלוה בשטר הוא עצמו שיעבדו דכתב ליה כל נכסיי דאית לי אחראין לשטרא דנן". דהיינו הנכסים לא משתעבדים מכח ההלוואה לחוד כי שעבודא לאו דאורייתא, אבל בשטר הוא עצמו הקנה ושיעבד את הקרקע למלווה שכתב לו בשטר שהנכסים ישתעבדו לו.
כשהמלווה תובע את שני הסלעים שכתובים בשטר, בקושיית הגמרא סברנו שאין זה נחשב כתביעת קרקע ולא כהודאת קרקע, שהרי המלווה לא תובע קרקע אלא תובע מעות. ויסוד דין הלוואה שהחיוב לפרוע הוא במה שקיבל, וכשקיבל מעות החיוב לפרוע הוא במעות, וזה מה שהתובע תובע. והלווה יכול לפרוע לו מעות אם ירצה אע"פ שיש לו קרקע. רק שאם לא ימצא לגבות מעות ממנו יוכל גם להוציא קרקע משועבדת מהלקוחות, וזה כמו ערבות, והתביעה מעיקרה אינה לגבות מהערב אלא מהלווה עצמו, והערב הוא רק אם לא יוכל לגבות מהלווה עצמו, וכשתובע עדיין לא נתברר שאין ללווה מעות ושיגבה משעבוד קרקע. וכשמודה מודה שחייב מעות ושיפרע במעות. ולכן סברנו שגם כשמודה בשניים שכתובים בשטר זו הודאת מעות ולא הודאת קרקע וחייב שבועה.
והגמרא מחדשת לומר שההודאה בשניים שכתובים בשטר היא הודאה בקרקע שאין עליה חיוב שבועה, ולפי זה גם התביעה היא על קרקע.
ונראה הביאור לפי מה שכתבו בכמה ראשונים, שלפי מי שסובר ששעבודא לאו דאורייתא יש שעבוד קרקע במלווה בשטר, אם משום תקנת חכמים שלא תנעל דלת בפני לווים או משום שהלווה עצמו שעבד בשטר כמו שכתב רש"י, זהו משום שעיקר סמיכת המלווה היא על הקרקע. שמטלטלין יכולים להאבד ואפשר להבריח אותם, והמלווה לא סומך עליהם אלא דעתו רק על הקרקע. ולכן אנו אומדים דעתו שכשהוא תובע מחשבתו בתביעה היא על הקרקע ונחשב שתובע קרקע ומודה לו בקרקע, ואע"פ שיכול לפרוע לו מעות. ולכן אין כאן חיוב שבועה מטעם שקרקע נתמעטה משבועה. וקרוב לזה כתב בנחלת דוד עיין שם שהאריך הרבה בשיטות הראשונים בזה.
לעיל כתב רש"י: "וכל משמעות השטר הילך הוא שהרי הקרקעות משועבדים על כך". זהו לפני שחידש ששטר הוי כפירת שעבוד קרקעות, ועוד לא נתחדש שעיקר דעת התובע על קרקע. ובא לבאר למה שטר הוא הילך, כי לרב ששת שפוטר הילך, רק הודאה שמחוסרת גוביינא נחשבת בכלל התביעה, שאע"פ שאינו תובע לברר שהאמת איתו שהרי הנתבע מודה לו, תובע שהבית דין יעשו גבייה. ומה שנחשב שהוא כמו שכבר גבוי נחשב שאינו בכלל התביעה ולכן אין כאן הודאה במקצת התביעה. מלווה שכתובה בשטר אין לתובע חשש לגבי הגבייה, שאע"פ שכעת סוברים שהתביעה היא על מעות מכל מקום יש לו ערבות שאם לא ימצא מעות יגבה מהקרקע, וקרקע אינה זזה ממקומה ואי אפשר להבריחה ואין צורך לחפש אחריה ואין צורך להביאה לרשותו, אלא היא מונחת לפניו במקום שהיא וכבר יש לו קניין בה לעניין הגבייה. ולכן אע"פ שאין עיקר התביעה על קרקע, מכל מקום החוב נחשב שאינו מחוסר גבייה כיוון שיש לו קניין שיכול לגבות מהקרקע אם לא ימצא פרעון אחר)
.
.
איכא דמותיב מסיפא [יש שמקשה מסוף הברייתא]: "רבי עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור".
טעמא דאמר שלש, הא שתים חייב [הא שתים – דליכא [שאין] משיב אבידה. חייב – מדלא תנא פטור בשתים ונימא [ונאמר] טעמא משום הילך. רש"י]. והא שטר דקא מודי ביה כהילך דמי [דומה], שמע מינה הילך חייב.
לא. לעולם אימא לך שתים נמי [גם] פטור, והאי דקתני שלש לאפוקי מדרבי שמעון בן אלעזר דאמר מודה מקצת הטענה הוי וחייב, קא משמע לן דמשיב אבידה הוי ופטור. [מודה מקצת הוי – ואינו משיב אבידה דאיערומי קמערים דלחזקיה בנאמן. קא משמע לן – כיון דבשתים נמי [גם] פטור ליכא למימר [אין לומר] איערומי מערים אלא משיב אבידה הוי. רש"י]
.
.
(לעיל דייקנו שלרבי שמעון בן אלעזר אם היה מודה בשתיים היה פטור משבועה, מלשונו שאמר על הודאת שלוש הואיל והודה מקצת ישבע, ולא אמר אף זה ישבע.
הטעם שבשתיים פטור אמרנו שאפשר שהוא משום הילך או גם אם אינו הילך משום שהשטר מסייעו, או משום שהוא כפירת שעבוד קרקעות.
והיה קשה אם פטור בשתיים ייפטר משבועה גם בהודה שלוש מיגו שהיה יכול להודות בשתיים. ותירצו התוספות שלפי הצד ששתיים הם הילך אם כן לא היה יכול להודות בשתיים כי זהו כופר בכל ואין אדם מעיז פניו לכפור הכל [ורבי עקיבא חולק בזה וסובר שאין זו העזה לכפור בכל השלושה כיוון שהשטר מסייעו]. ולפי הטעם שהילך חייב ופטור על שתיים משום שטר מסייעו או שעבוד קרקעות תירצו שעדיין הודאת שתיים נראית כאילו רוצה לכפור הכל ומוכרח להודות בשתיים שכתובים בשטר, ואינו רוצה שיהיה נראה כך, ולכן הוא מודה בעוד סלע ואין כאן מיגו.
כעת הגמרא חזרה בה מביאורים אלה בדעת רבי שמעון בן אלעזר. וסוברת שאפילו שעל שתיים פטור מטעם הילך, מחייב רבי שמעון בן אלעזר במודה שלוש. ואת הקושיא על רבי שמעון בן אלעזר למה לא פוטר במודה שלוש מיגו שהיה יכול להודות בשתיים ולהיפטר, מתרצת הגמרא בסברא חדשה. והיא שמה שמודה בשלוש ולא בשתיים נראה כרוצה להערים להוכיח שהוא נאמן כדי לסתור את התביעה על חמש, ויש בזה רגליים לדבר שהוא משקר וריעותא לדבריו ולא סיוע שהאמת איתו.
וצריך ביאור בסברא זו, שהרי אינו מרוויח מאומה בעורמה זו, שעל הצד שהוא שקרן היה מודה רק בשתיים ונפטר משבועה משום הילך, ולמה לו להפסיד סלע כדי להערים שנאמין לו, הרי היינו מאמינים לו גם אם היה מודה רק בשתיים. וזה אכן הטעם שרבי עקיבא חולק על רבי שמעון בן אלעזר. אבל צריך ביאור מה הצד של רבי שמעון בן אלעזר לומר שלא כרבי עקיבא.
וביותר קשה שאם כן למה בכל התורה אומרים מיגו, בכל מקום שיש מיגו נחשוד שהוא אומר את הטענה הפחות טובה כדי להערים שנאמר שמתוך שלא טען את הטענה היותר טובה הוא ודאי נאמן, ולכן כל מיגו יהא סיבה דווקא לא להאמין לו. וכאמור אין בזה שום הבנה, שאם הוא שקרן למה לו להערים אם יכול לטעון את הטענה הטובה. הרי מיגו לעולם אינו נותן יותר כח ממה שהיה לו אם היה טוען את הטענה היותר טובה, ואם כן אם הוא שקרן יטען ישר אותה ולא יערים לגרום לנו להאמין לו במיגו.
והנה לשון רבי שמעון בן אלעזר "דאמר מודה מקצת הטענה הוי וחייב", ולא נאמר שהטעם שמחייב שבועה הוא משום שיש סיבה מיוחדת לחשוד שהוא שקרן. ונראה שלא בא לומר שזה נחשב מצד ההלכה סיבה לחשוד שהוא מערים. אלא הכוונה שאפשר יש לו רצון להודות יותר ממה שמשתמע מהשטר כיוון שאז ייצא לו שם טוב בין הבריות שיחזיקו אותו כאדם נאמן, שהיה יכול להביא ראיה מלשון השטר שמשמע שתים והוא אינו מביא ראיה ומודה בשלוש. וכשאין שטר והלה תובע מאה והוא מודה בחמישים, מכיוון שלא היה לו סמך והוכחה לכפור הכל אין זו רבותא אם מודה במקצת ולא יחזיקו אותו כנאמן יותר מסתם אדם, שדרך כל אדם להודות על מה שבאמת חייב. ולכן אפשר לומר מיגו שהיה כופר הכל ייפטר גם במודה במקצת ולא אומרים שמערים להחזיק עצמו נאמן [ורק משום שאומרים שבכפירת הכל יש יותר העזה אין כאן מיגו]. ודווקא מכיוון שהשטר מורה שאינו חייב אלא שתיים והוא לא מסתמך על ראייה זו ומודה בשלוש יחזיקו אותו שהוא נאמן יותר מסתם אדם, ואפשר שכיוון שרוצה בזה נוח לו להודות בשלוש יותר מבשתיים. ואין כאן מצד ההלכה רגליים לדבר וסיבה לומר שהוא רמאי. רק יש בזה פירכא על המיגו, שהמיגו מיוסד על כך שאנו לא רואים שום סיבה שנוח לו להודות בשלוש יותר מבשתיים, ואז אומרים שמתוך שהיה יכול להודות רק בשתיים ולהיות נאמן שלא להישבע, כך הוא גם נאמן להודות בשלוש ולא להישבע. ואם יש אפשרות כלשהי שנוח לו יותר להודות בשלוש כבר אין מיגו. והטעם שחייב שבועה לרבי שמעון בן אלעזר הוא רק משום שמודה במקצת ולא משום שיש כאן סיבה מצד ההלכה לומר שמשקר, ואמר שמערים רק כדי לומר שאין לו מיגו שהיה יכול להודות בשתיים ולהיפטר)
.
.
הכי נמי [כך גם] מסתברא [דבשתים פטור. רש"י], דאי סלקא דעתך [שאם עולה בדעתך] שתים חייב, בשלש היכי [איך] פטר ליה רבי עקיבא, האי אערומי קא מערים, סבר אי אמינא [אם אומר] שתים בעינא אשתבועי [אצטרך להישבע], אימא [אומר] שלש דאהוי [שאהיה] כמשיב אבידה ואיפטר.
אלא שמע מינה שתים נמי [גם] פטור.
.
.
(אם היינו אומרים שמודה בשתיים חייב, אם כן מה שפטור בשלוש לא ייתכן שהוא משום מיגו. והטעם היחיד לפטרו הוא רק משום תקנת חכמים שתיקנו שמשיב אבידה פטור משבועה מפני תיקון העולם. ועל זה אומרת הגמרא שכאן גם רבי עקיבא מודה שלא נפטור אותו משום שהוא מערים.
ואין זו אותה סברא לחשוש שמערים שאמרנו מקודם בדעת רבי שמעון בן אלעזר, שמקודם אמרנו לפי הצד שמודה בשתיים פטור, והשאלה היתה למה מודה בשלוש לא ייפטר במיגו שהיה יכול להודות בשתיים ולהיפטר, ועל זה אמרנו סברא בדעת רבי שמעון בן אלעזר שאין זה מיגו כיוון שנוח לו יותר להודות בשלוש כדי להחזיק את עצמו באדם נאמן.
כעת אנו מדברים על הצד לו היינו אומרים שמודה בשתיים חייב, שאז הטעם לפטור במודה בשלוש אינו משום מיגו אלא משום תקנת חכמים לפטרו משיב אבידה.
עיקר התקנה היא במקום שהוא השיב את האבידה כשעוד לא ידע שהבעלים יטענו נגדו מאומה, ולא ידע שיהיה עליו עסק שבועה כלל. ואחרי שהשיב טען הבעלים נגדו שהיה קשור לאבידה עוד כיס, וכעת כשטוען הבעלים כבר אין לו מיגו לומר שייפטר במיגו שלא היה משיב, שזה רק אם אחרי התביעה היה יכול שלא להודות ולא להשיב, אבל כיוון שהוא כבר השיב לפני התביעה כעת כשהוא נתבע כבר אין לו מיגו. ותיקנו לפטור אותו כדי שלא יימנעו אנשים מלהשיב.
באופן שתיקנו אין אפשרות להשתמש בכוונה בתקנה כדי להציל עצמו משבועה, שכשהשיב את האבידה לא ידע שיטען הבעלים נגדו מאומה, ולכן לא חוששים שהשיב בכוונה כדי להציל עצמו משבועה. אמנם בסוגייתנו יש שאלה למה הוא מודה בשלוש ולא בשתיים כמו שמשמע מהשטר, ועל הצד שמודה בשתיים חייב שבועה התשובה המסתברת לשאלה הזו שהודה בשלישי כדי להכליל את עצמו בתקנת חכמים של משיב אבידה. ויש לחשוש שהוא משתמש בכוונה בתקנת חכמים ובכוונה משיב עוד סלע אחד כדי לפטור עצמו משבועה על השניים האחרים. גם רבי עקיבא שלא סבר כמו סברת רבי שמעון בן אלעזר מקודם שמה שאולי הוא מערים להחזיק עצמו כנאמן בעיני אנשים סותר את המיגו, כאן ודאי מודה שלא תיקנו חכמים לפטור משבועה היכן שיכול להערים לפטור את עצמו בכוונה על ידי התקנה.
לכן אומרת הגמרא שבהכרח לרבי עקיבא הוא פטור גם במודה בשתיים. אם בשתיים הוא פטור אז הלשון "משיב אבידה" שאמר רבי עקיבא לא תתפרש לגבי התקנת חכמים מפני תיקון העולם, אלא תתפרש על סברת מיגו שהיא סברא דאורייתא, שמיגו שהיה יכול להודות שתיים ולהיפטר פטור אף במודה שלוש. וכמו שכתבתי לעיל שסברת המיגו גם נקראת שהוא כמשיב אבידה, שהסברא במיגו שלא היה מוכרח לטעון כך ואם טען מרצונו לא הפסיד וזה כמו שהשיב אבידה שאין סברא לחייבו משום כך. ועל זה לרבי עקיבא אין קושיא ממערים ורק רבי שמעון בן אלעזר סובר שיש פירכא על המיגו שאולי הוא מעדיך להודות בשלשו כדי להחשב נאמן בעיני הבריות.
אבל אם נאמר שבשתים חייב, לשון משיב אבידה של רבי עקיבא לא תתפרש כמיגו, שאין כאן מיגו, אלא כתקנת חכמים מפני תיקון העולם, ואז לא ייתכן שרבי עקיבא לא יחשוש למערים להשתשמש בתקנה בכוונה לפטור את עצמו. ולכן המסקנא שבהכרח לרבי עקיבא מודה בשתיים פטור)
.
.
אלא קשיא לרבי חייא? [דהא איכא למידק מינה [שהרי יש לדייק ממנה] דשתים פטור כדאמרינן דאי סלקא דעתך כו'. רש"י]
שאני התם [שונה שם] דקא מסייע ליה שטרא. [האי דקאמר שתים פטור טעמא לאו משום הילך אלא דקא מסייע ליה שטרא. רש"י]
אי נמי [אם גם] משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות.
.
.
מתיב [מקשה מהמשנה] מר זוטרא בריה דרב נחמן [משנה שבועות ל"ח ב']: "טענו כלים וקרקעות [טענו חבירו בבית דין כלים וקרקעות. רש"י], הודה בכלים וכפר בקרקעות, הודה בקרקעות וכפר בכלים, פטור. [דלא כפירתו ולא הודאתו מביאתו לידי שבועה. רש"י]
הודה מקצת קרקעות פטור. מקצת כלים חייב". [חייב – אף על הקרקעות לישבע כדאמרינן לקמן שהנכסים שאין להן אחריות זוקקין את הקרקעות לישבע עליהן משנתחייב לישבע על המטלטלין זוקקין ומגלגלין עמהם שבועת קרקע. רש"י.
אם תבע אותו שני כלים ועוד קרקע, והוא הודה בכלי אחד, מתחייב שבועה על הכלי השני, כיוון שהתביעה היתה גם על כלים וההודאה בכלים, אם כן יש כאן תביעה בדבר שאינו קרקע והודאה בדבר שאינו קרקע וחייב.
מלבד מה שחייב שבועה על אותו כלי, מחדשת המשנה שכעת יתחייב שבועה גם על הקרקע, שאע"פ שאין חיוב שבועה על קרקע, כאן חייב משום גלגול שבועה. דהיינו שאם כבר התחייב אדם שבועה לחבירו, מגלגלין עליו להישבע גם על טענת אחרות שמצד עצמן לא היה מחוייב להישבע עליהן. ומקורו מפרשת סוטה שנאמר ואמרה האשה אמן אמן, ונכפל כדי לחדש שאחרי שהתחייבה להישבע מגלגלים עליה גם להישבע שלא נסתרה לאיש אחר שלא היה עליו קינוי ולא היתה מחייבת עליו שבועה בפני עצמו.
מה שחייב שבועה גם על הקרקע משום גלגול מבואר בהמשך המשנה: "טענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, בקרקעות וכפר בכלים, פטור. הודה במקצת הקרקעות פטור, במקצת הכלים חייב, שהנכסים שאין להן אחריות [מטלטלין] זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות [קרקעות] לישבע עליהן"]
טעמא דכלים וקרקעות דקרקע לאו בת שבועה היא, הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות חייב.
היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן] לאו דאמר ליה הילך ושמע מינה הילך חייב? [דומיא דכלים וקרקעות – שכלים שהודה עליהם מונחים לפנינו ואמר ליה הילך. רש"י.
קרקע לעולם היא הילך כיוון שעומדת במקומה ואינה מחוסרת גבייה להביאה לרשות התובע. ואם הודה לו בקרקע פטור משני טעמים, משום שהיא קרקע וגם משום שהיא הילך, ומטעם הילך היה פטור גם אם היו אלה מטלטלין. אם המשנה היתה סוברת שהילך פטור לא היתה נוקטת שפטור דווקא בקרקע, ומשמע שאם היו אלה מטלטלין היה חייב אע"פ שהם הילך ומדוייק שהילך חייב]
לא. לעולם אימא לך [באמת אומר לך] כלים וכלים נמי [גם] פטור. והא דקתני כלים וקרקעות הא קא משמע לן הודה במקצת כלים חייב אף על הקרקעות.
מאי קא משמע לן, זוקקין [המטלטלין זוקקין הקרקעות לישבע על ידי גלגול. רש"י]? תנינא [כבר נאמר דבר זה במשנה בקידושין כ"ו א']: "זוקקין הנכסים שאין להן אחריות את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהם".
הכא [כאן] עיקר [המשנה בשבועות היא עיקר המקום שהשמיענו דין זה. שהיא עוסקת בדיני שבועה], התם [שם. בקידושין] אגב גררא נסבה [אגב גררא לקח אותה. כלומר נזכרה שם דרך אגב. רש"י: התם בקדושין אגב גררא נסבה דאיירי התם [שאומר שם] נכסים שאין להם אחריות [מטלטלין] נקנין עם נכסים שיש להן אחריות [קרקעות] בכסף בשטר ובחזקה. ואגב דאיירי דנקנין עמהם, תנא בהדה [יחד איתה] זוקקין אותן לישבע עליהם]
תגים: חומר למחשבה - בבא מציעא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא מציעא 