אלא אמר רב פפא אתי [בא. הקל וחומר] מגלגול שבועה דעד אחד. [אם נתחייב לו שבועה על ידי עד אחד כדאמרינן, והיתה עליו טענה אחרת שלא היתה מוטלת עליו שבועה, מגלגלין אותה עם שבועה זאת ונשבע על שניהן. דגלגול שבועה דאורייתא היא דילפינן לה בקדושין (כ"ז ב') מואמרה האשה אמן אמן, הרי שעל מה שלא העיד העד הוא משביעו. רש"י]
.
.
[גלגול שבועה:
בקידושין כ"ו א' נאמר במשנה שאין נשבעים על הקרקעות [לומדים מדרשת הפסוקים שדין שבועה שבתורה לא נאמר על קרקעות], אבל אם התחייב לו שבועה על מיטלטלין יכול התובע להשביע אותו גם על טענה אחרת שיש לו על קרקע. שלאחר שכבר התחייב לו שבועה על טענה אחת יכול יחד עמה להשביעו גם על טענות אחרות שמצד עצמן לא היו מחייבות אותו שבועה.
ושם כ"ז ב' לומדת הגמרא מקור הדין שמגלגלים שבועה מהמשנה בסוטה י"ח א' שלומדת אותו מהפסוקים בפרשת סוטה.
אם הבעל קינא לאשתו מאיש אחר, ואחר כך נסתרה האשה עם אותו איש במקום סתר ולא ידוע אם נבעלה לו או לא היא בדין סוטה, ועליה לשתות מי סוטה.
חלק מדין סוטה הוא שהכהן משביע אותה אם נטמאה או לא.
במדבר ה':
"יח וְהֶעֱמִיד הַכֹּהֵן אֶת-הָאִשָּׁה לִפְנֵי יְהוָה וּפָרַע אֶת-רֹאשׁ הָאִשָּׁה וְנָתַן עַל-כַּפֶּיהָ אֵת מִנְחַת הַזִּכָּרוֹן מִנְחַת קְנָאֹת הִוא וּבְיַד הַכֹּהֵן יִהְיוּ מֵי הַמָּרִים הַמְאָרְרִים. יט וְהִשְׁבִּיעַ אֹתָהּ הַכֹּהֵן וְאָמַר אֶל-הָאִשָּׁה אִם-לֹא שָׁכַב אִישׁ אֹתָךְ וְאִם-לֹא שָׂטִית טֻמְאָה תַּחַת אִישֵׁךְ הִנָּקִי מִמֵּי הַמָּרִים הַמְאָרְרִים הָאֵלֶּה. כ וְאַתְּ כִּי שָׂטִית תַּחַת אִישֵׁךְ וְכִי נִטְמֵאת וַיִּתֵּן אִישׁ בָּךְ אֶת-שְׁכָבְתּוֹ מִבַּלְעֲדֵי אִישֵׁךְ. כא וְהִשְׁבִּיעַ הַכֹּהֵן אֶת-הָאִשָּׁה בִּשְׁבֻעַת הָאָלָה וְאָמַר הַכֹּהֵן לָאִשָּׁה יִתֵּן יְהוָה אוֹתָךְ לְאָלָה וְלִשְׁבֻעָה בְּתוֹךְ עַמֵּךְ בְּתֵת יְהוָה אֶת-יְרֵכֵךְ נֹפֶלֶת וְאֶת-בִּטְנֵךְ צָבָה. כב וּבָאוּ הַמַּיִם הַמְאָרְרִים הָאֵלֶּה בְּמֵעַיִךְ לַצְבּוֹת בֶּטֶן וְלַנְפִּל יָרֵךְ וְאָמְרָה הָאִשָּׁה אָמֵן אָמֵן. כג וְכָתַב אֶת-הָאָלֹת הָאֵלֶּה הַכֹּהֵן בַּסֵּפֶר וּמָחָה אֶל-מֵי הַמָּרִים. כד וְהִשְׁקָה אֶת-הָאִשָּׁה אֶת-מֵי הַמָּרִים הַמְאָרְרִים וּבָאוּ בָהּ הַמַּיִם הַמְאָרְרִים לְמָרִים. כה וְלָקַח הַכֹּהֵן מִיַּד הָאִשָּׁה אֵת מִנְחַת הַקְּנָאֹת וְהֵנִיף אֶת-הַמִּנְחָה לִפְנֵי יְהוָה וְהִקְרִיב אֹתָהּ אֶל-הַמִּזְבֵּחַ. כו וְקָמַץ הַכֹּהֵן מִן-הַמִּנְחָה אֶת-אַזְכָּרָתָהּ וְהִקְטִיר הַמִּזְבֵּחָה וְאַחַר יַשְׁקֶה אֶת-הָאִשָּׁה אֶת-הַמָּיִם. כז וְהִשְׁקָהּ אֶת-הַמַּיִם וְהָיְתָה אִם-נִטְמְאָה וַתִּמְעֹל מַעַל בְּאִישָׁהּ וּבָאוּ בָהּ הַמַּיִם הַמְאָרְרִים לְמָרִים וְצָבְתָה בִטְנָהּ וְנָפְלָה יְרֵכָהּ וְהָיְתָה הָאִשָּׁה לְאָלָה בְּקֶרֶב עַמָּהּ. כח וְאִם-לֹא נִטְמְאָה הָאִשָּׁה וּטְהֹרָה הִוא וְנִקְּתָה וְנִזְרְעָה זָרַע".
כשהאשה עונה אמן זוהי שבועה, וכמו שכתבו תוספות סוטה י"ח א': "על מה היא אומרת אמן אמן. בפרק שלישי דמסכת שבועות (כ"ט ב') כל העונה אמן כאילו מוציא שבועה מפיו. ובפרק שבועת העדות (שם ל"ו א') אמן יש בו קבלה יש בו שבועה ויש בו האמנת דברים".
המשנה שואלת למה נאמר שהאשה עונה אמן פעמיים, ומבארת: "על מה היא אומרת אמן אמן? אמן על האלה, אמן על השבועה. אמן מאיש זה אמן מאיש אחר, אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה. אמן שלא נטמאתי ואם נטמאתי יבואו בי. רבי מאיר אומר אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא".
וכתב שם רש"י: "ארוסה ונשואה – על ידי גלגול שבועה הוא מגלגל עליה זנות של אירוסין אע"פ שלא היה בו קינוי ומכאן לגלגול שבועה מן התורה".
בסוגייתנו לומד שאם כפר הכל ועדים העידו שחייב מקצת שיתחייב שבועה מכח עדותם, מקל וחומר מעד אחד שמחייבו שבועה. ודוחה שבעד אחד על אותו ממון שהעד מעיד הוא מתחייב שבועה להכחיש את העד, אבל כאן העדים מעידים שחייב חמישים, ואותם הוא משלם, וחיוב השבועה הוא על החמישים האחרים שעליהם לא העידו העדים, ואין ללמוד מעד אחד אלא רק שבועה על הממון שהועד בו ולא על ממון אחר. וכלפי זה מביא מגלגול שבועה, שאם עד אחד העיד על מאה, ומתחייב להישבע על המאה האלה, כעת התובע יכול לגלגל עליו להישבע על עוד מאה נוספים שעליהם לא העיד העד, ונמצא שעדות העד גורמת על ידי גלגול לחייב שבועה גם על ממון שהעד לא העיד עליו, ונלמד בקל וחומר ששני עדים יחייבו שבועה על הממון שלא העידו עליו]
.
.
מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה, תאמר בעדים דממון קא מחייבי? [שכן שבועה גוררת שבועה – עד לא חייבו שבועה אלא על מה שהעיד והשבועה גוררת שבועה, תאמר בעדים הללו שהחמשים שהעידוהו הם מחייבין אותו לשלם ואין כאן שבועה לגרור על ידה שבועה על השאר. רש"י.
ריטב"א: "מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה, כלומר עיקר שבועתו על מה שמעיד הוא אלא שהשבועה גוררת שבועה אחרת דגזרת הכתוב היא, וכיון שעיקר שבועה על מה שמעיד אכתי [עדיין] לא דמי לשני עדים דממונא מחייב לזה ולא שבועה שתהיה גוררת, וכיון שכן שכן הרי הוא נשבע לגמרי על מה שכפר, אבל עד אחד עיקר שבועתו שהוא מחייב על מה שמעיד הוא"]
פיו יוכיח. [פיו יוכיח – מודה מקצת הטענה שעל מה שכופר ופיו לא הודה הוא נשבע. רש"י]
מה לפיו שכן אינו בהכחשה.
עד אחד יוכיח שישנו בהכחשה ומחייבו שבועה.
מה לעד אחד שכן על מה שמעיד הוא נשבע תאמר בעדים שעל מה שכפר הוא נשבע?
פיו יוכיח.
וחזר הדין לא ראי זה כראי זה ולא ראי זה כראי זה, הצד השוה שבהן שעל ידי טענה וכפירה הן באין ונשבע, אף אני אביא עדים שעל ידי טענה וכפירה הם באין ונשבע. [טענה וכפירה – זה טוען וזה כופר הן באין לדין. רש"י]
.
.
(כתב בחידושי הר"ן:
"ויש שלמדו מכאן לפי גרסא זו שאין שבועת עד אחד באה אלא בטענת בריא מדאמרינן דצד השוה שבהן שעל ידי טענה הן באין, אלמא דכי היכי דבעינן טענה בפיו דהיינו בטענת בריא הכי נמי [כך גם] בהעדת עד אחד. וזה שלא כדברי הרב אלפסי ז"ל שכתב דבהעדת עד אחד נשבעים אפילו בטענת שמא וכבר כתבתי זה בפרק הדיינין. ואין עליו קושיא מזו דבין טענת בריא בין טענת שמא טענה מקריא".
מבואר מדברי הר"ן ששבועת מודה במקצת צריכה טענת ברי. שאם התובע אומר שמא אתה חייב לי מאה, והנתבע מודה בחמישים, אינו נשבע.
והביאור בזה לפי מה שכתבתי לעיל ב' ב' בביאור שיטת תוספות שעד המסייע פוטר משבועה, מהסוגיא בבבא קמא ק"ו א', ששבועה אינה דין מחודש שהטילה תורה מצידה, אלא היא תביעה של התובע, שתובע ממונו ובכלל תביעתו שאם לא ישלם לו כיוון שאין לו ראיה אז הוא תובע שישבע ועל ידי כח השבועה הוא יזכה בממונו. שמה שמזכיר הנתבע שם ה' ואומר שדבריו אמת כמו שם השם, גורם שכח האמת של התגלות שם ה' יסובב שתיפעל האמת במציאות וממונו יושב לו.
ובתביעה בבית דין של בני אדם הכלל הוא שעל התובע להביא ראיה לדבריו ובלא זה אינו מוציא ממון, וגם לסומכוס חולקים רק במקום שיש דררא דממונא ולא מכח טענה בלבד. אבל לגבי השבועה שהיא כמו מסירת דינו לבית דין של מעלה שם האמת גלויה ולכן אין צורך שיביא ראיה ואין את הכלל המוציא מחבירו עליו הראיה. וכל שתובע די בזה לחייבו שבועה, ולכן היה קשה למה לא נחייב שבועה גם בכופר הכל, ולרש"י הוא מטעם שמסייעת לנתבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ואם העיז וכפר מן הסתם אמת דיבר. ובמודה במקצת לא מסייעת לו חזקה זו. ולהתוספות הוא גזירת הכתוב בלא טעם לפטרו כופר הכל.
כיוון שהשבועה נובעת מתביעה של התובע, צריך שיטען ברי שחבירו חיב לו, ולא די בכך שיאמר שמא חברי חייב לי.
בגיטין נ"א ב' נאמר: "רבי אליעזר בן יעקב אומר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו, כיצד, מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס [חצי מנה] הרי זה נשבע, וזה הוא שנשבע על טענת עצמו. וחכמים אומרים אינו אלא כמשיב אבידה ופטור".
חכמים חולקים רק משום שהוא כמשיב אבידה שהיה יכול שלא להודות, אבל לא מטעם שאין כאן טענת התובע. ובאמת יש כאן טענת התובע, שהוא מצד עצמו אינו יודע על חוב זה מאומה, אבל מה שאדם מודה יש לזה נאמנות של עדות, ואחרי שהלה הודה שהוא חייב לאביו מנה, מכח ההודאה יודע חבירו שהוא חייב לאביו מנה וכעת הוא תובע בטענת ברי מחבירו את המנה הזה, והלה מודה שהוא חייב חצי מנה, ובחצי השני כופר וטוען שכבר החזיר אותו מקודם, ונשבע מדין מודה במקצת. אבל אם היה אומר שמא הייתי חייב לאביך יותר מפרס, ופרס החזרתי לו, בוודאי לא יישבע שאין כאן טענת ברי.
לשיטת תוספות שעד המסייע פוטר משבועה ביארתי לעיל ב' ב' שיש לעד אחד נאמנות כמו לשני עדים ככל שנוגע לשבועה. ולכן אם הוא אינו יודע אם חבירו חייב לו, ועד אחד מעיד שהוא חייב לו, לגבי שבועה הוא יכול לטעון טענת ברי מכח עדות העד אחד, כמו שטוען ברי מכח ההודאה בגמרא בגיטין. ולעיל ג' א' בדיבור המתחיל "מפני" כתבו התוספות שעד אחד מחייב שבועה גם כשהתובע אינו יודע. [וכן מבואר בשולחן ערוך חושן משפט פ"ז א' ועיין שם בביאור הגר"א סעיף קטן ז']
אם נאמר שלא כהתוספות, הטעם שנתחדש דין עד אחד לחייב שבועה הוא למקום שכופר הכל, שאז החזקה אין אדם מעיז פניו מסייעת לנתבע ופוטרת אותו משבועה, ומכח העד אחד הוא מתחייב. ובמודה במקצת טענת התובע לחוד מחייבת שבועה ואין צורך בעדות העד אחד.
מה שעדות העד מועילה נגד חזקת אין אדם מעיז פניו, הוא משום שלעד יש מקצת נאמנות לעורר ספק ולסייע לטענת התובע, והוא עומד כנגד הסיוע של הנתבע מחזקה אין אדם מעיז פניו.
וכאן מסברא יש מקום לומר גם כן שיועיל עד אחד גם כשהתובע טוען שמא, שהעד אחד מעורר ספק גם בלא טענותיהם, שהוא גורם שהבית דין יודעים שיש צד ספק שהוא חייב לו, ודומה לדררא דממונא. ואחרי העדות התובע כבר לא טוען רק שאינו יודע, אלא טוען שהוא יודע בוודאי שיש סיבה לומר צד ספק שמא חבירו חייב לו. ואפשר שדי בזה חייב שבועה. ויש כמובן גם צד גדול מסברא לומר שלא די בזה לחייב שבועה וצריך טענת ברי ממש. וזו שיטת הסוברים שעד אחד צריך טענת ברי כדי לחייב שבועה והיא שיטת רבינו אפרים ורבי יוסף הלוי שהביא בריטב"א)
.
.
מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן [על מה שכפר אינו מוחזק כפרן שמא לא כיחש, שהעד אינו נאמן להכחישו ולהחזיקו כפרן. רש"י], תאמר בעדים שכן הוחזק כפרן? [תאמר בעדים שמאחר שכפר הכל והם העידו על החמשים הוחזק כפרן ולא נאמר נאמינהו על השבועה. רש"י]
.
.
(אין זו פירכא על הקל וחומר. שכדי לפרוך על הקל וחומר צריך למצוא חומרא בצד השווה שבהם שאינה בעדים, ואז נאמר דווקא פיו ועד אחד החמורים מחייבים שבועה ולא עדים הקלים. אבל כאן מה שעדים עושים שיוחזק כפרן הוא חומרא בעדים שעד כדי כך כוחם מגיע שנאמנים להחזיקו כפרן, ואם בצד השווה שבפיו ועד אחד לא הוחזק כפרן ואעפ"כ מחייבים שבועה, קל וחומר בעדים החמורים שמוחזק כפרן על פיהם יחייבו שבועה, וזה חיזוק לקל וחומר ולא פירכא עליו.
אלא אין זו פירכא על הקל וחומר, אלא היא קושיא שאע"פ שנלמד מהקל וחומר ולא נאמר פירכא עליו, עדיין לא נחייב אותו שבועה על פי עדים, כיוון שכפר הכל והם העידו על חמישים שהוא שקרן הוחזק כפרן והוא חשוד על השבועה ואין משביעים אותו.
וכן מבואר מלשון רש"י שלא בא כאן לדחות את הקל וחומר אלא רק להקשות שגם אם נקבל את הקל וחומר עדיין לא נאמינהו להישבע שכן הוחזק כפרן.
והרמ"ה הובא בשיטה מקובצת מפרש שזו פירכא על הקל וחומר, שפירכות על הקל וחומר אינן תלויות בטעם וסברא, ובאמת מצד הטעם שבדבר מה שעל ידי עדים הוחזק כפרן הוא משום חוזק כח העדים, אבל ההלכה למעשה שעל ידי עדים אינו נשבע כיוון שהוחזק כפרן ולא משביעים אותו שמא יישבע לשקר, ואם כן מצד ההלכה למעשה יש כאן קולא בעדים שסוף סוף אינו נשבע. וזו פירכא על הקל וחומר שמצאנו קולא בעדים, ואומרים שלכן אין ללמוד מפיו ועד אחד, שהם חמורים לחייב שבועה כיוון שלא מחזיקים אותו בכפרן ולמעשה הוא נשבע, ולא נלמד לעדים הקלים שעל פיהם למעשה לא נשבע, ולא אכפת לנו שהטעם שלא נשבע הוא משום חוזק עדותם שנאמנים להחזיקו כפרן. וכן פירשו תוספות לקמן ה' א' דיבור המתחיל "אי איתא")
.
.
ובעדים מי [האם] הוחזק כפרן? והאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא, הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות. [הכופר במלוה – בין על כולה בין על מקצת ובאו עדים והעידוהו עד שלא נשבע כשר לעדות, ולא אמרינן גזלן הוא והתורה אמרה: (שמות כג) "אל תשת רשע עד", דכיון דמלוה להוצאה נתנה דלמא [שמא] צריך להוציאה וסבר עד דהוה לי זוזי ופרענא ליה, ואי מודינא ליה השתא [ואם אני מודה לו עכשיו] יתבעני מיד. אבל הכופר בפקדון אפילו על מקצת ובאו עדים והעידוהו פסול לעדות דמאי הוה ליה גבי פקדון לאשתמוטי נפשיה. ושמא תאמר אבד ממנו ואשתמיט ליה עד דמשכח ליה [שמוצא אותו], לקמן בפירקין (ה' ב') מוקמינן [מעמידים] בדאתו סהדי ואמרי ההיא שעתא בידיה נקיט ליה [בשבאו עדים ואומרים באותה שעה בידו אחז אותה]. רש"י]
.
.
(לשיטת רש"י, לא היתה פירכא על הקל וחומר מהוחזק כפרן, אלא רק קושיא כיצד לדינא נשביע והרי הוחזק כפרן, ולפי התירוץ במלווה לא הוחזק כפרן ומשביעים, ובפקדון הוחזק כפרן והוא מחוייב שבועה מכח הקל וחומר, ומחוייב שבועה שאינו יכול להישבע משלם, והטילו מדרבנן שבועה על שכנגדו ושכנגדו נשבע ונוטל.
לשיטת הרמ"ה שהבאתי לעיל הוחזק כפרן נחשב קולא בעדים והיא פירכא על הקל וחומר. ולפי התירוץ רק לגבי מלווה שלא הוחזק כפרן יש קל וחומר, ולגבי פקדון לא לומדים מהקל וחומר כיוון שיש פירכא, ולכן אינו מחוייב שבועה כלל והדין שאינו נשבע ואינו משלם, ולא אומרים שכנגדו נשבע ונוטל.
ובתוספות לקמן ה' א' שהולכים בשיטת הרמ"ה כתבו: "ושמא יש לומר אחרי שלמד שיש שבועה בהעדאת עדים במלוה מעתה אין לחלק בין מלוה לפקדון".
.
.
– – –
.
.
יש שהקשו לשיטת רש"י והרמ"ה שלמסקנה בעדים לא משביעים על פקדון כשאוחזו בידו, שאין לומר משתמט, הרי במשנתינו שניים אוחזין בטלית הוא כמו פקדון שהרי אין לומר שהוא משתמט עד מה שחבירו תובע שהרי הוא אוחזו בידו, ולמה לא נאמר שלא נשבע מטעם הוחזק כפרן. וכעת אנו סוברים שבמשנה היא שבועה מדאורייתא.
ואין זו קושיא, עיין מה שביארתי לעיל ג' א', שיש שלושה צדדים של ראייה, צד של טוען ראשון, צד של טוען שני, וצד של הבית דין. כדי לומר שהטוען חשוד, צריך שנדע שמהצד של הטוען יש צד שהוא בכוונה משקר כדי לגזול ממון חבירו.
כשאחד טוען שני כלים הפקדתי אצלך, והשני כופר הכל והכלים בידו, ובאו עדים שחייב לו אחד, אנו יודעים מכח העדים שמהצד של הנתבע הוא התכוון לשקר כדי לגזול, ולכן הוחזק כפרן ואי אפשר להשביעו על הכלי השני.
אבל בטלית העדות היא מהדין שמה שתחת ידו של אדם אנו רואים כעדות שהוא שלו. וכמבואר לעיל ב' א', שצורת הדבר כשאדם מחזיק חפץ שהוא שלו ועדות היא לפי מה שמצטיירת צורת הדבר. ראייה זו יכולה להיות בכמה אופנים שונים, וכולם עדות, כיוון שכולם יכולים להתפרש שכך צורת הדבר, ואינם סותרים זה את זה. וכמו כשבאים שני עדים ואחר כך באים שניים אחרים שסותרים אותם הדין שזו עדות שנאמנת בתורת וודאי וגם השנייה היא עדות שנאמנת בתורת וודאי. ויש יותר מאמת אחת. וכאן יש עדות שכולה של זה, ועדות שכולה של זה, ויש גם צד שהגביהוה בבת אחת והיא של שניהם וגם עדות כזו יש.
וכשזה טוען כולה שלי, יש לנו עדות בתורת וודאי שהוא אומר אמת שהרי הוא אוחז בכולה וזו עדות שהיא שלו. ואין סתירה לזה ממה שהשני גם אוחז, כיוון שאינה עדות בתורת בירור הדבר שיהיה שייך בה סתירה ממה שמצד בירור הדבר אי אפשר שתהיה כולה שלו וגם של השני. וכשהשני טוען כולה שלי גם על דבריו יש לנו עדות בתורת וודאי.
מה שמכריעים חלוקה אין זה משום שיש עדות שחצי אינו של ראובן. אלא יש עדות שכולה של ראובן, ועדות שכולה של שמעון, ושתיהן בתורת וודאי. וכיוון שהן שקולות, מצד הבית דין בלבד מה שהם רואים לגבי הכרעת הדין הוא חלוקה. אבל מצד ראובן הוא טוען שכולה שלו ויש עדות שכולה שלו, ואין שום סתירה זה, ולכן אין כאן הוחזק כפרן.
.
וכן כתב בנחלת דוד וזה לשונו:
"והמפרשים הקשו דאכתי [שעדיין] איך סלקא דעתך לאתויי [להביא] ראיה לרבי חייא קמייתא ממתניתין, הא במתניתין הוי כמו פקדון דהא לא שייך שום אשתמוטי בהך דמתניתין, וכיון שכן איך סלקא דעתך דשבועה דמתניתין הוא משום דאנן סהדי כו', הא כיון דאנן סהדי אם כן הוחזק כפרן ולא מצינן לאשבועי ליה, ונדחקו הרבה בזה. ולעניות דעתי אין כאן אפילו התחלת קושיא, דנהי דאמרינן דמכח מאי דתפיס כו' הוי כאנן סהדי לחייבו שבועה כמודה במקצת, מכל מקום ודאי דלא הוי כהעדאת עדים גמורה להחזיקו בכפרן בהכי, כיון דלא ידעינן קושטא דמילתא [אמת של הדבר], ולא גרע מכופר בפקדון ולא חזו ליה עדים בההיא שעתא דאז בפקדון נמי אמרינן אשתמוטי, והכא נמי אין שייך להחזיקו כפרן מחמת מאי דאנן סהדי, כיון דאפשר דבאמת היא כולה שלו כדבריו רק דאנן לא מהימנינן ליה בהא דתפיס חבירו, ומשום הכי ודאי הסברא פשוטה דלא הוחזק כפרן בהכי, וזה פשוט, ולחנם נדחקו המפרשים בזה ועיין".
הנה כתב "כיון דאפשר דבאמת היא כולה שלו כדבריו רק דאנן לא מהימנינן ליה בהא דתפיס חבירו". אין זה רק שאנו לא מאמינים לו במה שתפס חבירו, אלא אנן סהדי שמה שתפס חבירו הוא של חבירו. ואם אנו עדים שמה שתפס חבירו הוא של חבירו איך ייתכן שביחד עם זה גם אנו אומרים שייתכן שכולה שלו. וזהו מה שכתבתי שזה ייתכן שיש כאן שתי עדויות ששתיהן אמת בתורת וודאי)
.
.
אלא פריך הכי [כך], מה להצד השוה שבהן שכן אינן בתורת הזמה [לשלם קנס דכאשר זמם, דעד אחד שהוזם פטור, ופיו גבי הודאה כל שכן דלא שייכא הזמה כלל. רש"י], תאמר בעדים שישנן בתורת הזמה? [תאמר בעדים אם הוזמו בחמשים שהעידו משלמין ממון. רש"י.
שני עדים שהעידו לחייב ממון, ובאו שני עדים אחרים והעידו שלא חייב, שתי העדויות נאמנות והממון נשאר במקומו והעדים לא מתחייבים במאומה. אבל אם העדים השניים לא מעידים על הממון אלא על גופם של העדים הראשונים ומעידים עמנו הייתם באותו יום במקום אחר ולא ראיתם מה שהעדתם, התחדש בתורה דין עדים זוממים. ויש בזה שני דינים מחודשים, האחד שמאמינים רק לשניים ועדות הראשונים בטלה, והשני שהראשונים נענשים ואומרים בהם ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, ומחייבים אותם לשלם את החמישים שהעידו עליהם]
הא לא קשיא, רבי חייא תורת הזמה לא פריך. [אינה חשובה לו פירכא דכיון דעד אחד ישנו בהזמה ליבטל עדותו בעדות שני עדים, אם הוה לן למימר בעדים משום דישנן בהזמה לא יחייבוהו שבועה, הוה לן למימר נמי [לומר גם] בעד אחד לא יחייבהו שבועה, דהא ישנו בהזמה ליבטל עדותו, ואי [ואם] משום דאין משלם קנס אין בזו יפוי כח להאמין עדותו. רש"י.
החידוש של עונש עדים זוממים שנענשים לשלם מדין ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו לא נאמר בעד אחד, אבל החידוש של זוממים לגבי שעדות הראשונים בטלה זהו גם בעד אחד, שאם העיד ובאו שניים לסתור דבריו עדותו בטלה. ולכן לרבי חייא אין דין הזמה נחשב קולא בשני עדים יותר מבעד אחד. שהלימוד בקל וחומר הוא לגבי כח העדות, ובזה שני עדים עדותם יכולה להיבטל על ידי עדים סותרים וגם עד אחד והם שווים. והקנס לשלם אינו שייך לכח העדות ולכן לרבי חייא אינו פירכא]
.
.
(שיטה מקובצת:
"רש"י ז"ל מפרש דרבי חייא לא חשיב תורת הזמה פירכא כי כיון דהעד יש בו דין הזמה לבטל עדותו אף על פי שאינו משלם קנס אין זה אצלו יפוי כח עד שנאמר כי מפני כן מיחייב שבועה ועדים שישנן בתורת הזמה לא יחייבו שבועה. אדרבה משום גריעותא דעד הוא שאינו נדון בתורת הזמה לפי שאין בו כח לחייב ממון ובחיוב שבועה אי אפשר לדון דין הזמה. זהו פירוש לפירוש רש"י ז"ל.
בכיון זה הוצרכתי לפרש שיש גדולים משבשים פירושו ומקשים עליו ובאין לפרש כן דרבי חייא לא חשיב תורת הזמה פירכא מכיון דלא שייכא בעד אחד ואין אומרים קולא וחומרא אלא היכא דשייכא ביה ולא דיינינן בה. וכי מעיינת בה גם זה בדברי רש"י ז"ל אלא שהוסיף בה תוספת ביאור שאין זה יפוי כח אלא גריעותא. הריטב"א ז"ל".
.
אותם גדולים פירשו שאין לעשות פירכא ממה שעדים משלמים כשהוזמו, ולומר שעד אחד חמור כיוון שאינו משלם כשהוזם ולא נלמד ממנו לשני עדים הקלים שמשלמים כשהוזמו, מטעם שלא שייך כלל לומר בעד אחד ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, שהרי הוא לא זמם לחייב ממון כלל אלא רק לחייב שבועה, ולא שייך שנשביע אותו מדין כאשר זמם כיון שאין עליו תביעה ועל מה יישבע.
ופירכא היא רק במקום שהיה אפשר במציאות שתהיה עליו הקולא ואעפ"כ התורה לא הקלה, אבל במקום שלא שייך במציאות כלל שתהיה עליו הקולא אין מזה פירכא לומר שהוא חמור יותר.
ואותם גדולים דייקו ברש"י שאינו מפרש כך, שלשון רש"י הוא: "ואי משום דאין משלם קנס אין בזו יפוי כח להאמין עדותו". ומשמע שהיה מקום לפרוך ממה שעד אחד לא משלם קנס, רק רבי חייא לא חש לזה כיוון שזה לגבי תשלום קנס ולא לגבי יפוי כח העדות.
ולפי פירוש אותם גדולים שבעד אחד לא שייך כלל במציאות לחייבו משום כאשר זמם, קשה שלפי זה רק התירוץ מובן אבל לא הקושיא. וכלל הוא בפירוש סוגיות הגמרא שאין קושיות שאין סברא להקשות אותן והמקשה היה טועה, אלא לעולם הצד של הקושיא יש בו גם הבנה.
והריטב"א העמיס ברש"י שהוא גם סובר כשיטת אותם גדולים, אבל לעניות דעתי מדוייק מלשונו שאינו סובר כמוהם ולא בחינם הם הבינו שהוא אינו מסכים לפירושם.
ולעניות דעתי נראה שהנה עד אחד מחייב רק שבועה. ואם מי שהתחייב שבועה לא רצה להישבע, או שלא היה יכול להישבע כיוון שהוחזק כפרן, או משום שטען אמת כדברי העד שחטפתי אבל שלי חטפתי, ואז אינו יכול להישבע להכחיש את העד כיוון שמודה שחטף, וכנסכא דרבי אבא בבבא בתרא ל"ג ב', או מכל טעם אחר, הדין הוא שמחוייב שבועה שאינו יכול להישבע משלם.
וצריך עיון מהיכן נובע היסוד לחייבו לשלם. שהרי כלל הוא המוציא מחבירו עליו הראיה, והתובע לא הביא ראיה. ואם כן אם אירע שאי אפשר שישבע למה הוא משלם. ואם אמר שאינו רוצה להישבע אפשר להבין שחייב שלשלם, שאם לא כן כל מחוייב שבועה לא ירצה להישבע וייפטר. וכמו שהיו בית דין מלקים אותו עד שיישבע מדין כפייה על המצוות הם כופים אותו בכך שמחייבים לשלם. וכעין שנאמר שפריעת בעל חוב מצווה, ואם אמר איני רוצה לקיים מצווה כופים אותו לקיים מדין כפייה על המצוות, וכתבו בראשונים שבמקום להלקותו עד שיפרע עושים עדיפא מיניה וגובים מנכסיו.
אבל אם טוען כן חטפתי אבל שלי חטפתי, אין סברא לכוף אותו לשלם. וכן אם תובע ממנו מאה, ואומר חמישים אני מודה וחמישים אינני יודע, שאז מתוך שאינו יכול להישבע משלם [שבועות מ"ז א'-ב'], ואין זה משום כפיה על השבועה.
ואפשר לומר שלא חילקה התורה בזה, שהרי אם כל מי שחייב שבועה יאמר איני רוצה להישבע ויפטר לא יהיה דין שבועה כלל, ובהכרח שכשנאמר יסוד דין שבועה נכלל בו שהתורה הטילה עונש על מי שלא נשבע שאם לא כן לא אמרה מאומה, ולעולם החיוב לשלם הוא מטעם כפייה על השבועה, או פדיון מה שאינו נשבע בממון, וגם במקרים שלא שייך טעם זה וכגון שאומר על החמישים האחרים איני יודע, אם לא נשבע משלם כיוון שכך נאמר עיקר דין שבועה מיסודו וכבר אין זה תלוי בטעם [ועיין ש"ך על חושן משפט סימן ע"ב סעיף קטן נ"א שהביא שיטת הראב"ד שרק באופן שכשאומר איני יודע נראה שמרמה, שהיה לו לדעת, רק אז אומרים מתוך שאינו יכול להישבע משלם. והרמב"ם חולק וסובר שגם כשלא היה לו לדעת ולא נראה כמרמה משלם עיין שם בש"ך שהאריך].
.
אבל אפשר גם לפרש שבכל מקום שהוא מתחייב שבועה עיקר חיובו הוא לשלם ממון. ואותה סיבה שמחייבת אותו שבועה היא סיבה שדי בה לחייב ממון והיא באמת מחייבת ממון. רק מכיוון שהראיה על חיבו הממון הזה אינה חזקה די הצורך הוא יכול להיפטר מחיובו על ידי שבועה. וכל שלא נשבע נשאר שחייב ממון ומשלם. בעד אחד נאמר שהעד נאמן גם על ממון רק שיש גריעותא בנאמנותו ולכן יכול להיפטר בשבועה. ובשומר הוא השתעבד כשקיבל לשמור ויש לומר שהשתעבד לשלם רק שיכול להיפטר בשבועה.
.
ובמודה במקצת יקשה שיש כאן רק טענת התובע וכיצד ייתכן שיש בזה די כדי שעיקר חיובו יהיה ממון.
ונראה שהנה בשבועות מ' ב' נאמר:
"מנה לי בידך, אין לך בידי, פטור.
אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת [היסת – לשון שומא ששמו חכמים עליו שבועה, כמו: (שמואל א כו) "אם ה' הסיתך בי". רש"י. שבועת היסת היא תקנת חכמים שנתקנה אחרי זמן המשנה].
מאי טעמא? חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו.
אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו?
אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה סבר עד דהוה לי ופרענא ליה".
לגבי הנתבע שמכחיש אין סיוע מחזקה שסתם בני אדם אינם שקרנים, שכיוון שכבר גזל ישקר כדי לא להשיב. אבל לומר שאדם בדה מליבו טענת שקר כדי להוצאי ממון מחבירו חזקה שסתם אדם לא עושה כך.
הגמרא מקשה על רב נחמן מחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. לרש"י זו סברא מדאורייתא, שמטעם זה חייבה התורה רק מודה במקצת שאין זה כל כך העזה לכפור מקצת, ופטרה בכופר הכל כיוון שקשה לכפור הכל וחזקה אין אדם מעיז פניו ומה שהעיז מסייע לומר שהאמת כדבריו. ומשמע ומסתבר שגם החשזה של רב נחמן היא חזקה מהתורה.
רק מהתורה החזקה אין אדם מעיז פניו גוברת עליה. ובכופר הכל מהתורה פטור כי החזקה אין אדם מעיז פניו גוברת. ובמודה במקצת שאין כל כך חזקה אין אדם מעיז פניו, הוא מתחייב שבועה מהתורה מטעם חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו.
ותקנת חכמים היתה לחוש שמא מה שהוא מעיז פניו לכפור זהו משום שהוא משתמט עד שיהיו לו מעות. ואע"פ שבסוגיא של חשוד על ממון חשוד על שבועה נאמר שרק במודה במקצת אינו חשוד על ממון משום משתמט ובכופר הכל לא אומרים שמשתמט, מכל מקום כדי להחזיקו כפרן וכדי לפסלו מעדות חוששים מדאורייתא לצד שגם בכופר הכל הוא משתמט ומדאוייתא לא פוסלים אותו לעדות מכח שמא הוא משתמט גם בכופר הכל.
ומה שחידש רב נחמן הוא רק לחשוש לשמא משתמט גם בכופר הכל לעניין שנחשוש שמשום כך הוא מעיז פניו, ואין סיוע לו משום חזקה אין אדם מעיז פניו גם כשכופר הכל, ואז נחייב אותו בכופר הכל שבועה מטעם טענת התובע, שהרי במודה במקצת גם כן החיבו מדאורייתא להישבע הוא רק מכח טענת התובע. וממה שאמר רב נחמן שהסיבה שטענת התובע מחייבת שבועה זהו משום חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו, נשמע מזה שזה גם הטעם שבמודה במקצת חייבה אותו התורה שבועה.
ומעתה גם במודה במקצת יש מקצת הוכחה לחייבו, ויש מקום לומר שעיקר החיוב מכח הוכחה זו הוא חיוב ממון, ורק כיוון שאינה חזקה כמו עדים יכול להיפור בשבועה, וכל שלא נפטר בשבועה משלם משום שעיקר חיובו ממון.
מעתה יש לנו לומר שהדין מתוך שאינו יכול להישבע משלם פירושו שלעולם עיקר חיוב השבועה הוא חיוב ממון והשבועה רק פוטרת מזה אם נשבע.
וכך משמע משבועות מ"ה א': "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין.
מנלן? דאמר קרא: (שמות כב, י) "ולקח בעליו ולא ישלם" מי שעליו לשלם לו שבועה".
ופירש רש"י שם: "ולקח בעליו – רישא דקרא שבועת ה' תהיה בין שניהם ולקח בעליו, את השבועה, ולא ישלם, הנתבע שוב כלום".
אם שבועה היא כדי לברר במקום שנפל ספק, ובעד אחד העד נאמן במקצת להטיל ספק ולכן הנתבע נשבע, מסברא גם הנתבע יוכל לתבוע שבועה מהתובע, שאם לתובע יש טענה שבכוחה לזכות, רק נפל בה איזו גריעותא, ועדיין הוא זוכה, למה לא יוכל הנתבע לומר אני אשלם רק אחרי שתישבע לברר את הגריעותא שנפלה בטענתך. וכמו בשבועות מדרבנן שלפעמים הטילו שבועה על התובע שישבע ויטול. ופשוט שהמשנה לא רק באה לציין שמצאנו בתורה רק שבועות על הנתבע לפטרו, אלא השמיעה לנו דין. ונראה שמשמיעה לנו שהשבועה עניינה שהסיבה שחייבה שבועה חייבה לשלם ממון, ואפשר להיפטר ממנו על ידי שבועה, ואז מיסוד עניין שבועה שנשבע ונפטר מלשלם, ולא שייך מהתורה שבועה על התובע.
.
ועיין עוד בקצות החושן סימן פ"ז סעיף קטן ט' שמביא דברי הרא"ש שלמי שסובר שעד המסייע פוטר משבועה, מכל מקום אם אינו יכול להישבע והתחייב ממון משום שכל שאינו יכול להישבע משלם, כעת עד המסייע לו לא יפטור אותו שכעת חיובו הוא ממון ולא שבועה ואין עד אחד נאמן לממון. והקצות החושן חולק וסובר שמה שמשלם מתוך שאינו יכול להישבע נקרא חיוב שבועה ולא חיוב ממון ועד המסייע יפטור אותו. ואין זה מוכרח אבל אפשר שיש לזה שייכות עם הנדון בדברינו.
.
ועיין עוד ברש"י קידושין ס"ה א' דיבור המתחיל "ואי ליכא", שנראה שעד אחד יסוד כוחו הוא לממון.
.
.
לפי זה בסוגייתנו היה אפשר במציאות לומר ועשיתם לו כאשר זמם גם לגבי עד אחד. שעדותו מחייבת ממון. רק אם אפשר להישבע אפשר להיפטר. והיינו אומרים שעדותו תשוב עליו ויתחייב מכוחה מה שהיא מחייבת וזה ממון. וכיוון שאינו יכול להישבע ממילא ישלם את הממון.
ולכן בקושיית הגמרא סברנו שאפשר לפרוך שעד אחד חמור יותר כיוון שהיה אפשר לחייבו בתשלומי הזמה והתורה לא חייבה אותו. ורבי חייא לא חש לזה כיוון שאינו לענין יפוי כח העדות כמו שפירש רש"י. והגדולים שהביא הריטב"א דייקו נכון ברש"י שכך הוא סובר, רק הקשו עליו כיוון שהם סוברים שכל עיקר מה שעד אחד מחייב אינו אלא שבועה ולא ממון. שכל הוכחה וסברא וחזקה שכוחה פחות משני עדים אינה יכולה לחייב ממון כלל וכמו שמשמע פשטות הסוגיות)
.
.
אלא דקאמר ותנא תונא [לעיל ג' א' שהביא סיוע לרבי חייא ממשנתנו. ושם ביארתי גם את הסוגיא כאן], מי דמי [האם דומה], התם [שם. בדין של רבי חייא בכופר הכל ובאו עדים על חמישים] למלוה אית ליה סהדי [יש לו עדים], ללוה לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידי [ללווה אין לו עדים שלא נושה בו ולא כלום. כלומר עדים על החמישים הנוספים שכופר שיעידו שאינו חייב אותם], דאי [שאם] הוו ליה סהדי ללוה דלא מסיק ליה ולא מידי לא בעי רבי חייא לאשתבועי [לא היה מצריך רבי חייא להישבע], הכא [כאן. במשנתנו שניים אוחזים בטלית] כי היכי דאנן סהדי בהאי [כמו שאנו עדים בזה. שחייב לו חצי] אנן סהדי בהאי [אנו עדים בזה. שהחצי השני הוא שלו] ואפילו הכי [כך] משתבעי. [ובעל כרחך השבועה במשנה היא מתקנת חכמים ולא מהתורה מדין מודה במקצת ואין מכאן סיוע לרבי חייא.
רש"י:
אלא דקאמר ותנא תונא – אלא אם יש לך להשיב על דברי רבי חייא כך יש לך להשיב, דקאמר ותנא תונא והביא ראיה לדבריו ממשנתינו, מי דמי, התם – בדרבי חייא למלוה אית ליה סהדי דמסיק ביה חמשים, ללוה לית ליה סהדי באינך חמשים שאינו חייב לו עליה.
אי הוה ליה כו' – כגון אילו העידו העדים חמשים חייב וחמשים פרע בכהאי גוונא לא הוה אמר ר' חייא דצריך לישבע על השאר.
מתניתין כי היכי דאנן סהדי להאי – דחציה שלו. אנן סהדי להאי – דחציה שלו, ולמה הצריכוהו חכמים שבועה, שמע מינה טעמא לאו משום מקצת הטענה הוא כרבי חייא ואינה שבועה דאורייתא אלא תקנת חכמים שלא יהא כל אחד הולך כו'. רש"י]
.
.
אלא כי איתמר ותנא תונא אאידך דרבי חייא איתמר [אלא כשנאמר ותנא תונא על אחרת של רבי חייא נאמר], דאמר רבי חייא: "מנה [מאה זוז] לי בידך, והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים זוז, והילך, חייב". [והילך – לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהם.
חייב – לישבע על השאר. ולא אמרינן הני דקמודי ליה בגוייהו [אלה שמודה לו בהם] הואיל ואיתנהו [וישנם] בעינייהו כמאן דנקיט להו דמי [כמי שמחזיק אותם דומה] אלא כשאר מודה במקצת הוא וחייב. רש"י]
מאי טעמא, הילך נמי [גם] כמודה מקצת הטענה דמי [דומה].
ותנא תונא [ותנא מסייעו] "שנים אוחזין בטלית [וכו']", והא הכא [כאן] כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא, וקתני ישבע. [ותנא תונא כו' – קא סלקא דעתך דלרבי חייא טעמא דמתניתין משום דאנן סהדי דמאי דתפיס דיליה הוא, והוי כמנה לי בידך והלה אמר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים, וכי אידך [וכמו האחרת של רבי חייא] דרבי חייא דמחייב ליה שבועה דאורייתא.
והא הכא – דהך העדאת עדים אנן סהדי דמאי דתפיס האי הילך הוא שהרי בפנינו הוא. וקתני – דמחייב שבועה אשארא, והוא הדין להודאה במקצת [לא רק בכופר הכל ובאו עדים על מקצת אלא גם בהודאת פיו]. רש"י]
.
ורב ששת אמר הילך פטור. מאי טעמא, כיון דאמר ליה הילך הני זוזי דקא מודי בגוייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי [זוזים אלה שמודה בהם כמי שאוחז אותם מלווה דומים], באינך חמשים הא לא מודי [בחמישים האחרים הרי לא מודה], הלכך ליכא [אין] הודאת מקצת הטענה.
ולרב ששת קשיא מתניתין?
אמר לך רב ששת מתניתין תקנת חכמים היא. [ולא משום העדאת עדים, וכדפרכינן לעיל כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי. רש"י]
ואידך אין [הן] תקנת חכמים היא, ומיהו [ומכל מקום] אי [אם] אמרת בשלמא מדאורייתא הילך חייב [כלומר גבי שבועה דאורייתא כגון בהודאה במקצת. רש"י], מתקני רבנן שבועה כעין דאורייתא. אלא אי אמרת מדאורייתא הילך פטור, מתקני רבנן שבועה דליתא דכוותה [שאין שכמותה] בדאורייתא?
.
.
(שבועת מודה במקצת היא כשעל התביעה של מאה יש הודאה בחמישים וכפירה בחמישים. גם החמישים שהנתבע מודה בהם הם בכלל התביעה אע"פ שכבר מבורר שהם של התובע, כיוון שעדיין לא היתה לגביהם גבייה. שגם כשמבורר שהדין עם התובע וכגון אם באו עדים לטובתו, עדיין יש כאן תביעה על הגבייה. שתביעה אינה רק שהבית דדין יבררו של מי הממון אלא גם שיעשו גבייה, שאותו ממון שהתברר שהוא של התובע יגיע לידיו.
לאחר שהממון הנתבע הגיע לידיו של התובע כבר נסתיימה התביעה.
לפי רב ששת כיוון שהנתבע אומר לו על החמישים שמודה "הילך", נחשב כאילו כבר אינם מחוסרים גבייה, וכאילו כבר גבה אותו התובע ואוחז אותו בידו. אם לא חסרה בהם גבייה אין על מה לתבוע והחמישים האלה יוצאים מכלל התביעה. ונשאר רק תביעה על החמישים שלא הודה לו, ועל התביעה הזו הוא כופר הכל ויש כאן תביעה על חמישים וכפירה על חמישים ופטור משבועה כמו כופר הכל, ואינו נחשב מודה במקצת.
עניין קצת דומה לזה מצאנו בבבא קמא ס"ח ב', שהדין הוא שגנב שאחר כך טבח או מכר את הבהמה משלם תשלומי ד' וה' בתורת קנס על הגנבה. ודווקא גנב שגנב בסתר, אבל גזלן שגזל בגלוי אינו בדין תשלומי כפל וד' וה'.
ואמר שם רבא שאם אחרי הגניבה כשעדיין לא טבח את הבהמה עמדו בדין ובית הדין אמרו צא תן לו, ואחר כך טבח לפני שהשיב את הגזילה לרשות הנגנב ממש, פטור מתשלומי ד' וה'. שמשעה שאמרו הבית דין צא תן לו הוא נחשב כאילו כבר השיב את הגניבה לעניין זה שמה שהחפץ בידו כבר נפסק מלהיות נחשב שהוא בתורת גניבה, אע"פ שלא בא החפץ ליד הבעלים ממש, ואם אחר כך טבח הטביחה היא מעשה גזילה חדש על החפץ ונעשית בגלוי ודינו על הטביחה כגזלן ולא כגנב ופטור מתשלומי ד' וה'. אבל אם רק אמרו הבית דין "חייב אתה ליתן לו" ועדיין לא אמרו "צא תן לו", כיוון שדיברו רק על בירור התביעה ולא על הגבייה עדין לא נפסק שמה שהחפץ הוא בתורת גניבה כיוון שבא לידו מכח גניבה, וכעת כשטובח אותו הוא ממשיך את הגניבה הראשונה ואל עושה מעשה חדש של גזיהל על החפץ וחייב ד' וה'.
ואע"פ שכל זמן שלא הגיע ליד בעלים ממש אע"פ שהבית דין אמרו צא תן לו עדיין לא יצא ידי חובת הפסוק והשיב את הגזילה אשר גזל, ועדיין אין זו השבת הגניבה, שעדיין הגנב חייב באונסין, ועיין ברכת שמואל בבא קמא סימן ל"ז עוד דין שלגביו אין זה נחשב השבה, מכל מקום לגבי מה שנפסק תורת גנב מחשיבים את זה כאילו כבר אינו מחוסר גבייה.
גם לגבי כמה עניינים מחשיבים שטר כאילו הוא כבר גבוי, אע"פ שעדיין לא גבה.
וכעין זה גם עניין הילך, שבוודאי כל זמן שלא בא ממש ליד בעלים אין זו גבייה, אבל לרב ששת כל שהאו כבר קרוב ומזומן לגביה נחשב כאילו הוא כבר גבוי לעניין שנחשב שהתביעה היא לא עליו אלא רק על החמישים שכופר.
.
רש"י כתב: "והילך – לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהם".
עיין קידושין מ"ז א'-ב' שיש מחלוקת לגבי הלוואה, האם מייד כשבאו מעות ההלוואה ליד הלווה קנה אותן והן גופן שלו, ולמלווה יש רק שעבוד גוף עליו לגביית החוב, או שמא עד שלא הוציא הלווה פרוטה מתוך מעות ההלוואה ועדיין הן
כולן קיימות בעין אצלו, הן גופן עדיין בבעלות המלווה והן כמו פקדון אצלו וכמו שהשאיל לו חפץ.
ונפקא מינה שאם מייד קנה הלווה את גוף המעות וההלוואה קצובה לזמן, המלווה אינו יכול לתבוע לפני הזמן. אבל אם כל זמן שלא הוציא הלווה פרוטה המעות גופן עדיין של המלווה, והן פקדון אצלו ולא נוצר עדיין שעבוד גוף של חוב תמורתן, יכול המלווה לחזור בו מהסכמתו להלוות, ומועילה חזרתו כיוון שעדיין לא נקנתה ההלוואה, דהיינו שלא נקנה עדיין גוף המעות תמורת שעבוד גוף לחוב לפרוע בזמן הקבוע ולא קודם.
ולהלכה באבן העזר כ"ו ז' נפסק שמייד כשבאו לידו קנה הלווה את המעות והן שלו, אע"פ שעוד לא הוציא פרוטה מהם והם בעין, ואין המלווה יכול לחזור בו שאין לו אצל הלווה אלא שעבוד חוב על זמן קצוב. ואין מי שחולק בזה ובביאור הגר"א שם כתב שכן הוא גם לדעת רש"י.
ולפי זה מה שאמר רש"י לא הוצאתי את המעות והן שלך בכל מקום שהן זהו דווקא כשנתן לו בתורת פקדון שאז הוא נעשה חוב רק אחרי שהשומר הוציא את המעות. וכמובן גם אם נתן לו חפץ בפקדון.
לפי רש"י המעות גופן הן של התובע, והתביעה היא רק לגבי היכן הן נמצאות, שתובע אותו לעשות גבייה שיבואו אותן מעות שגופן של התובע לרשות התובע. ובזה אמר רב ששת שאם אמר לו הילך רואים כאילו כבר הביא אותן לרשותו של התובע והן כאילו בידו והתביעה היא לא עליהן אלא רק על החמישים ובהן הוא כופר הכל.
אם אין כאן מעות או חפץ שגופם שייך לתובע, אלא יש רק שעבוד גוף על גופו של הלווה, בזה התביעה היא לא רק לגבי המקום בו החפץ נמצא, אלא התביעה היא לפרוע את שעבוד הגוף להמיר את קניין שעבוד הגוף למעות.
בזה ייתכן שאפילו אם הנתבע מושיט לו עכשיו לפנינו מעות ואומר הילך מעות אלה לפרעון חובי, כיוון שעד שלא יבואו המעות ממש ליד התובע לא נפרע שעבוד הגוף והמעות לא שייכות לתובע, אין זה הילך שחסר כאן עיקר פרעון החוב ולא רק הבאת החפץ למקום שהוא רשות תובע, ולכן לא אומרים שרואים כאילו הוא כבר נפרע וצריך שיפרע ממש.
ומכאן משמע שכך שיטת רש"י, שזה דוחק להעמיד את סוגייתנו דווקא בפקדון, או בהלוואה ורק לדעה שאינה להלכה שכל שלא הוציא המעות עדיין הן ברשות מלווה. וממה שרש"י נדחק כך ולא העמיד שמדובר בהלוואה והנתבע מושיט לפניו מעות ואומר הילך, משמע שסובר שגם כשמושיט לפניו אין זה הילך כיוון שחסר עיקר הפרעון.
להלכה נפסק כרב ששת שהילך פטור עיין שולחן ערוך חושן משפט פ"ז א'. וכמעט כל הפוסקים פסקו שגם בהלוואה אם מושיט לו בפנינו נחשב הילך ודלא כמשמעות רש"י כאן. ולגבי פקדון כתב הש"ך שם סעיף קטן ג' שרוב הפוסקים סוברים כרש"י כאן שאין צריך שיהא מזומן לפנינו.
נראה פשוט שההילך וההודאה צריכים להיות בבת אחת, כלומר שתוך כדי דיבור הוא אומר אני מודה לך במקצת תביעתך והילך. שאז נאמר שלפני ההודאה היתה תביעה על הכל ולא היתה הודאה. ובבת אחת עם ההודאה היה גם כעין פרעון של מה שהודה בו ואז מייד נשתנתה התביעה להיות רק על החצי, ובזה כופר בכל. ולא היתה כאן שעה אחת של תביעה בכל והודאה בחצי.
אבל אם הודה, ורק אחר כך אמר והילך, הרי לפני שאמר הילך היתה שעה שיש תביעה על הכל והודאה במקצת וכבר התחייב שבועה, ומה שאחרי שהתחייב שבועה פורע את מה שהודה בו, אפילו אם פרע לידו ממש, לא נפטר מחיוב השבועה.
בשניים אוחזים בטלית, וכן לקמן בסמוך שאומר שהכתבו בשטר הוא הילך, בוודאי אין צורך שהנתבע יאמר בפיו "הילך". אבל בפקדון שמונח בביתו של הנתבע או באגם, וכן במוציא מכיסו מעות לפרוע חובו עכשיו לפי רוב הראשונים שגם זה הילך ודלא כרש"י, נראה לפום ריהטא שצריך דווקא שיאמר בפיו הילך, שדווקא על ידי שאומר שאינו מוחה ומזמין את התובע ליטול נחשב כאילו כבר בא לידו. ומשמע כך מלשון הגמרא: "והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים זוז והילך". וכן משמע ברש"י לקמן ד' ב' דיבור המתחיל "דומיא דכלים". ולפי זה נראה שאם הפסיק בדיבורו, מייד כשהודה התחייב שבועה ואחר כך כשאמר הילך כבר לא ייפטר, וצריך שיאמר הילך דווקא תוך כדי דיבור שאז נחשב שאמר הכל בבת אחת. וכעת לא ראיתי בפוסקים שעמדו בזה וצריך תלמוד)
תגים: חומר למחשבה - בבא מציעא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא מציעא 